ACCORDO QUADRO INDETERMINATO E LIMITI APPLICATIVI DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO (59)

È illegittima la previsione nella lex specialis di un accordo quadro multifornitore ad oggetto del tutto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo, giustificato in nome della celerità degli approvvigionamenti. L'applicazione del principio del risultato non può operare in chiave derogatoria rispetto alle norme inderogabili a tutela dell'evidenza pubblica.

"Orbene, come rilevato dal Tar, sotto il profilo definitorio dell’istituto, si rileva che l’art. 59 del d. lgs. n. 36/2023 prevede, al comma 1, la possibilità di concludere accordi quadro previa “… ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l’affidamento di lavori, servizi e forniture” e la medesima disposizione, sempre al comma 1, precisa che: “L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale.

In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.”.

Tuttavia, nel caso di specie, E. ha proprio previsto un accordo quadro multifornitore senza alcuna previsione di stima, ad oggetto del tutto indeterminato, e senza riapertura del confronto competitivo, in tal modo determinandosi quell’effetto distorsivo della concorrenza che lo stesso art. 59 ha inteso espressamente vietare.

Appare poi pienamente condivisibile il rilievo contenuto in sentenza secondo cui nel delineato contesto normativo, il richiamo al principio del risultato è del tutto inidoneo a giustificare la previsione di un modello di lotto come quello oggetto di causa. Il Tar ha correttamente sottolineato come il principio del risultato è criterio di esercizio della discrezionalità amministrativa, in un contesto di esercizio del potere conforme al principio di legalità e al principio di concorrenza che nel caso di specie appaiono invece essere disattesi.

Difatti, come rilevato da questo Consiglio, “[…] l’applicazione del principio del risultato, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, deve rispettare i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, i quali, a loro volta, postulano il rispetto del c.d. auto-vincolo, e comunque non può mai prevalere sul canone della par condicio competitorum, che richiede l’applicazione uniforme e uguale per tutti della lex specialis di gara” (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866; Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701; Cons. Stato, sez. IV, 2 maggio 2024, n. 3985; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9802)."

ILLEGITTIMA LA VALIDAZIONE REGIONALE PREVENTIVA PER L'ACQUISTO DI FARMACI GIÀ AGGIUDICATI

È illegittima la previsione di una procedura di acquisto subordinata alla preventiva validazione regionale della singola richiesta di approvvigionamento (RdA) per medicinali già oggetto di aggiudicazione in un Sistema Dinamico di Acquisizione. Sebbene la pubblica amministrazione goda di discrezionalità nella scelta degli strumenti di monitoraggio della spesa, l'utilizzo di procedure nate per gestire esigenze straordinarie o nuovi farmaci non risulta coerente né proporzionato se applicato a prodotti con storico di consumo consolidato, risolvendosi in una irrazionale limitazione all'acquisto e all'immediata fruizione del bene.

LEGITTIMITA' CLAUSOLA SOSTITUZIONE FARMACI IN SCADENZA PER RISCHI OGGETTIVI

Nelle procedure di gara per la fornitura di medicinali, è legittima la clausola che impone al fornitore l'obbligo di sostituzione o rimborso dei prodotti in scadenza, anche se consegnati entro i termini di vita utile, qualora sopravvengano circostanze oggettive che ne determinino l'inutilizzabilità, rientrando tale evenienza nell'ordinario rischio d'impresa di settore.

LEGITTIMA L'ALLOCAZIONE AL FORNITORE DEL RISCHIO DI OBSOLESCENZA DEI MEDICINALI

In tema di appalti farmaceutici, è legittima la clausola che impone all'appaltatore il ritiro o il rimborso dei medicinali in scadenza, poiché tale onere non altera l'equilibrio contrattuale ma risponde a obiettive esigenze di gestione dei rischi legati all'obsolescenza dei prodotti, rimanendo l'eventuale uso strumentale della clausola confinato alla fase dell'esecuzione.

ILLEGITTIMA LA RISERVA AL BIOSIMILARE SE L'ORIGINATOR È TERAPEUTICAMENTE SOVRAPPONIBILE (1.1)

È illegittima la determinazione di indizione di una gara d'appalto che riservi un lotto esclusivamente alla fornitura di un farmaco biosimilare, escludendo il farmaco originator, laddove i due prodotti risultino, all'esito di verificazione tecnica, pienamente sovrapponibili per indicazioni terapeutiche, dosaggio e profilo di sicurezza; tale riserva configura un'irragionevole limitazione del confronto competitivo tra operatori economici, violando i principi di accesso al mercato e di equivalenza delle prestazioni.

ESCLUSO DALL'APPALTO SPECIFICO L'OPERATORE ABILITATO DOPO L'INVIO DELLA LETTERA D'INVITO (32.8)

In tema di sistema dinamico di acquisizione, la partecipazione ad un appalto specifico è preclusa all'operatore economico che non risulti già regolarmente ammesso al sistema per la categoria richiesta al momento della spedizione della lettera di invito, essendo irrilevante l'accreditamento sopravvenuto nelle more del termine di presentazione dell'offerta, poiché ciò comporterebbe l'elusione della fase di prequalifica necessaria per l'individuazione dei soggetti da invitare.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER MANCATA IMPUGNAZIONE DI ESCLUSIONE E AGGIUDICAZIONE

Nel rito degli appalti, l'omessa impugnazione del provvedimento di esclusione e dell'atto di aggiudicazione definitiva determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso precedentemente proposto avverso il bando di gara, in quanto l'eventuale annullamento della lex specialis non potrebbe più arrecare alcun vantaggio concreto al ricorrente la cui estromissione dalla gara si sia definitivamente consolidata.

ILLEGITTIMO TERMINE DECADENZIALE PER REGOLARIZZARE L'ABILITAZIONE AL SISTEMA DINAMICO (32.8)

In tema di Sistema Dinamico di Acquisizione, è illegittima la clausola della lettera di invito che impone un termine perentorio per la regolarizzazione della domanda di ammissione al sistema medesimo qualora tale termine sia più breve di quello concesso per la presentazione dell'offerta; i requisiti di partecipazione devono infatti essere posseduti dal concorrente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e la creazione di termini decadenziali intermedi viola il principio di tassatività delle cause di esclusione.

LEGITTIMA LA GARA PER FARMACI EQUIVALENTI INSERITI NELLA LISTA DI TRASPARENZA AIFA

In materia di appalti farmaceutici, la Stazione Appaltante ha l'obbligo di indire procedure di gara per l'acquisto di medicinali non più coperti da brevetto di prodotto una volta che gli stessi siano stati inseriti nella lista di trasparenza AIFA. L'esistenza di brevetti secondari, quali quelli d'uso o di formulazione, non preclude l'avvio della gara, in quanto le relative tutele attengono a profili privatistici o alla fase di esecuzione del contratto, senza inficiare la legittimità del bando di gara volto a garantire la concorrenza e il contenimento della spesa sanitaria.

IMPROCEDIBILITÀ DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DEL RICORRENTE

Qualora il ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla decisione della causa, il giudice amministrativo, in ossequio al principio dispositivo, è tenuto a dichiarare l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, restando preclusa ogni valutazione sulla fondatezza dei motivi di impugnazione.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DOPO IL RIGETTO DELL'APPELLO

Deve essere dichiarata l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione qualora il ricorrente, avendo precedentemente impugnato senza successo gli atti di indizione della gara, dichiari formalmente di non avere più alcun interesse alla decisione a seguito del passaggio in giudicato o della conferma in appello della sentenza che ne sancisce la legittimità.

LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE NEGLI APPALTI SPECIFICI SDAPA: NECESSARIA LA PREVIA ABILITAZIONE DI CATEGORIA (32.8)

Ai sensi dell'art. 32, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante ha l'obbligo di invitare alle procedure di appalto specifico tutti i partecipanti già ammessi alla categoria merceologica corrispondente al momento dell'invio della lettera di invito; ne consegue che l'operatore economico che ottenga l'abilitazione allo SDAPA in data successiva all'invio degli inviti non può pretendere l'ammissione alla gara, pur se l'abilitazione interviene prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

LEGITTIMITÀ DEL CONTRIBUTO SUL FATTURATO DEI FORNITORI DI DISPOSITIVI MEDICI AL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

Il versamento annuale al Fondo per il governo dei dispositivi medici, calcolato sul fatturato derivante da vendite al Servizio Sanitario Nazionale, costituisce un prelievo fiscale e non una tariffa corrispettiva; pertanto, esso non rientra nel perimetro applicativo delle norme europee sul recupero dei costi dei servizi individuali, risultando compatibile con l'ordinamento eurounitario e costituzionale.

IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO LIMITATA ALLE SOLE CLAUSOLE ESCLUDENTI

In materia di appalti pubblici, l'impugnazione immediata del bando di gara è limitata alle clausole che impediscono la partecipazione, che impongono oneri manifestamente sproporzionati o che rendono impossibile la formulazione dell'offerta. Qualora il ricorrente risulti l'unico partecipante alla procedura, deve escludersi la lesività immediata di clausole non escludenti concernenti l'esecuzione del contratto, la cui contestazione presuppone l'intervenuta aggiudicazione della gara.

ACCESSO ALLO SDAPA CONSENTITO FINO ALLA SCADENZA PER LE OFFERTE (32.8)

Ai sensi dell'art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023, la locuzione 'tutti i partecipanti ammessi' deve essere interpretata nel senso che hanno diritto di accedere alla gara tutti i soggetti che ottengano l'abilitazione allo SDAPA prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. È illegittima la clausola della lex specialis che limiti l'invito ai soli operatori già ammessi in piattaforma al momento dell'inoltro della lettera di invito, in quanto contraria ai principi di concorrenza, autoresponsabilità e massima partecipazione.

SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE: BIFASICO, SI COMPONE DI DUE FASI DI ISTITUZIONE E DI GESTIONE

Vale premettere come il Sistema Dinamico di Acquisizione, oggi regolato dall’art. 32 D. Lgs 36/2023, costituisca uno strumento di acquisizione strutturato in due fasi strettamente collegate tra di loro.

In primo luogo vi è il Bando istitutivo dello SDAPA, che in virtù della sua natura di atto indittivo di un Sistema Dinamico messo a disposizione dalla centrale nazionale di committenza in favore della generalità delle Pubbliche Amministrazioni, non può per sua natura contenere l’indicazione esatta delle quantità di beni acquistabili da ciascuna PA, posto che lo specifico fabbisogno di ogni categoria merceologica inserita nel Bando non è conosciuto, né conoscibile, da Consip.(cfr.Tar Lazio, Roma, Sez. IV, 16/10/2023, n. 15289).

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. 50/2016, il Sistema Dinamico di Acquisizione, costituisce infatti uno “strumento di negoziazione”, ovvero uno strumento di acquisizione che richiede “l’apertura del confronto competitivo” nella seconda fase della procedura, non essendo prestabiliti a monte i termini e le condizioni per l’affidamento della commessa nella seconda fase della procedura, essendo sufficiente specificare : “per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione” (cfr. art. 35, comma 16. D.lgs. 50.2016) ossia il valore complessivo del Sistema Dinamico.

Invero in linea generale , le stazioni appaltanti possono fare ricorso al sistema dinamico di acquisizione per “acquisti di uso corrente” con caratteristiche generalmente disponibili sul mercato (art. 32 comma 1 D. Lgs 36/2023), mediante pubblicazione di un «avviso di indizione di gara precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione»; inoltre, le stesse «nei documenti di gara precisano almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti» (art. 32 comma 6 D. Lgs 36/2023).

In questa prima fase, in cui sostanzialmente viene istituito lo SDAPA da utilizzare per i futuri affidamenti, la giurisprudenza ha precisato che all’interno del bando la stazione appaltante deve individuare la "natura" delle prestazioni da rendere, ma non è tenuta a definire nel dettaglio tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi ..." in quanto "il sistema ha una intrinseca flessibilità ed elasticità, nel senso che è "dinamico" non soltanto in ragione della possibilità di ingressi successivi degli operatori, ma anche perché nel periodo di durata ... le stazioni appaltanti devono avere la possibilità di adeguare, entro i limiti prefissati (sulla base dei quali è avvenuta l'ammissione degli operatori economici per le diverse classi di valore), prestazioni e criteri alle proprie esigenze, che possono cambiare nel corso del tempo" (cfr. Consiglio di Stato n. 357/2018).

A questo punto, una volta istituito lo SDAPA, gli operatori economici possono inviare le domande di partecipazione, unitamente alle informazioni richieste nel bando, e verranno ammessi laddove soddisfino i criteri di selezione, secondo quanto oggi disposto dall’art. 32 commi 2, 3, 4 e 7 D. Lgs. 36/2023.

La prima fase , cd. di istituzione, è dunque limitata ad una ammissione in vista di futuri affidamenti, nel senso che gli operatori sono presenti sulla piattaforma , ove possono più agevolmente individuare i bandi inviati dalle singole amministrazioni e decidere se presentare o meno domanda di partecipazione.

La seconda fase , cd. di gestione, si apre quando una singola Amministrazione decide di lanciare, tramite la piattaforma, un appalto specifico e dunque di fare ricorso al sistema dinamico quale procedura per l’aggiudicazione : in tal caso, la norma prevede che le stazioni appaltanti «invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione» (art. 32 comma 8 D. Lgs. 36/2023).

Appare evidente, dunque, come nella procedura in esame la pubblicità e la trasparenza siano garantite soprattutto nella prima fase, ovvero nel momento in cui viene emanato il bando generale con cui si dispone l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione, le sue caratteristiche, la sua durata, ecc.

Nella fase successiva, invece, in cui l’Amministrazione appaltante decide di avvalersi dello SDAPA e di lanciare un appalto specifico tramite la piattaforma, potranno partecipare gli operatori economici che sono stati «ammessi» per quella categoria (cioè che risultano accreditati sul sistema) a presentare offerte. La seconda fase pertanto costituisce la vera e propria gara fra gli operatori economici accreditati.

REGISTRAZIONE TITOLARE DITTA INDIVIDUALE OBBLIGATORIA NEI SISTEMI DINAMICI ACQUISIZIONE

È legittima l'esclusione di una ditta individuale da una gara in ambito SDAPA qualora il titolare non abbia provveduto alla registrazione personale sulla piattaforma di e-procurement come richiesto dalle specifiche tecniche del sistema, costituendo tale adempimento un onere di ordinaria diligenza finalizzato alla certezza delle transazioni informatiche.

IL RITIRO DEL LOTTO IN AUTOTUTELA DETERMINA LA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE (34.5)

In sede di impugnazione degli atti di indizione di una gara d'appalto, il provvedimento con cui la stazione appaltante dispone il ritiro in autotutela del lotto contestato comporta la cessazione della materia del contendere per sopravvenuto soddisfacimento dell'interesse del ricorrente, con conseguente obbligo per l'amministrazione di rimborsare il contributo unificato in applicazione del principio della soccombenza virtuale.