CONCESSIONE DI SERVIZI: INTERPRETAZIONE LETTERALE DEL RIALZO SULLE ROYALTIES E COMPROVA DEI REQUISITI PREMIALI (176)

In materia di procedure di gara, le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo i canoni di ermeneutica contrattuale, con prevalenza del criterio letterale. Qualora il disciplinare di gara preveda l'attribuzione di un punteggio economico basato sul "rialzo percentuale" rispetto a una royalty posta a base d'asta, il calcolo deve essere effettuato sulla sola eccedenza rispetto al valore minimo prescritto e non sulla percentuale complessiva offerta, restando irrilevanti eventuali chiarimenti della Stazione Appaltante di segno contrario che pretendano di modificare una previsione testuale univoca.

Ai fini dell'attribuzione di punteggi premiali per competenze professionali (es. linguistiche), non è sufficiente la dichiarazione di un impegno futuro a impiegare personale qualificato, essendo necessaria la dimostrazione della disponibilità attuale di tali risorse e della relativa certificazione già in sede di offerta.

"Come noto, ai fini dell’interpretazione della lex specialis di gara trovano applicazione le norme sull’interpretazione dei contratti di cui agli artt. 1362 ss. Cod. civ. (inter multis, Cons. Stato, V, 17 aprile 2026, n. 3052; 11 marzo 2024, n. 2334; 23 maggio 2023, n. 5114; 28 marzo 2023, n. 3196; 18 luglio 2022, n. 6131; 24 maggio 2022, n. 4112; 4 agosto 2021, n. 5752; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; 30 dicembre 2019, n. 8195; 14 novembre 2019, n. 7837; 29 luglio 2019, n. 5358; 13 settembre 2018, n. 5360; 7 agosto 2018, n. 4849; 23 febbraio 2015, n. 848; 2 settembre 2013, n. 4364; VI, 24 settembre 2019, n. 6378; III, 18 settembre 2019, n. 6212; 18 giugno 2018, n. 3715), e, fra di esse, anzitutto il criterio di esegesi letterale delle previsioni (cfr., inter multis, Cass., II, 2 dicembre 2025, n. 31394, ove si pone in risalto che “Nell’interpretazione del contratto, il primo strumento da utilizzare è il senso letterale delle parole e delle espressioni adoperate”; Id., III, 11 marzo 2025, n. 6444; II, 11 novembre 2021, n. 33451).

Facendo applicazione del suddetto criterio al caso di specie emerge in modo sufficientemente chiaro il significato della clausola di gara disciplinante l’attribuzione dei punteggi per le offerte sulle royalties: come esplicitamente emerge dall’art. 16.2, infatti, il relativo calcolo è espresso in termini di rapporto fra “rialz[i] percentual[i] dell’offerta”, rispettivamente del concorrente i-esimo e dell’offerta più conveniente.

Alcun dubbio può sussistere dunque sull’individuazione degli elementi dell’operazione di divisione per la determinazione del coefficiente applicabile: da un lato il “rialzo percentuale dell’offerta del concorrente i-esimo”, quale dividendo, dall’altro il “rialzo percentuale dell’offerta più conveniente”, quale divisore.

Da tale chiara indicazione letterale si ricava, altrettanto univocamente, come il solo “rialzo” assuma rilievo ai fini del calcolo del punteggio, non già l’offerta nella sua globalità (i.e., inclusiva della base d’asta).

Detta offerta, infatti, come emerge dal relativo modulo predisposto dall’amministrazione, esprime l’intera percentuale di royalty proposta dal concorrente (quale “Offerta (valore in percentuale)”; cfr. al riguardo anche infra); ma l’attribuzione del punteggio è chiaramente determinata sulla base del solo “rialzo”, e cioè l’eccedenza rispetto alla base d’asta [...]

[...]

Dal tenore testuale delle disposizioni emerge chiaramente come le stesse richiedessero non già una mera indicazione del concorrente di mettere (in futuro) a disposizione risorse con conoscenza delle lingue straniere, bensì la (già sussistente, al tempo della gara) dotazione di “almeno una” siffatta risorsa da parte del “Concorrente” (cioè dell’operatore quale partecipante alla gara, cui la prescrizione era rivolta); coerentemente era richiesta la comprova attraverso certificazione nei sensi indicati dalla lex specialis.

Alla luce di ciò, emerge l’infondatezza della censura di C., la quale aveva presentato in gara una semplice dichiarazione di “impegno a impiegare” persone in possesso di certificato sulle conoscenze linguistiche, senza in alcun modo dar conto di averne la dotazione né allegare la relativa certificazione."

CONCESSIONE DI SERVIZI: OBBLIGO DI VERIFICARE LA SOSTENIBILITÀ ECONOMICA DELL'OFFERTA, A PRESCINDERE DALLA PREVISIONE DEL PEF NELLA LEX SPECIALIS (177)

In tema di concessioni, l’Amministrazione è tenuta a valutare l’adeguatezza e l’effettiva realizzabilità dell’offerta, verificando che il concessionario assuma effettivamente il rischio operativo e che l'assetto di interessi garantisca la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario; in difetto di tale istruttoria, l'aggiudicazione è illegittima. Parallelamente, deve essere esclusa dalla gara l'impresa che inserisce l'offerta tecnica nella busta amministrativa qualora il disciplinare di gara lo preveda a pena di esclusione, non potendo la stazione appaltante ricorrere a interpretazioni orientate al favor partecipationis per disapplicare clausole chiare e univoche della lex specialis.

"Sul punto, vanno richiamati i seguenti condivisibili principi, espressi in analoga vicenda da Cons. Stato, Sez. V, n. 3633/2025 del 29.4.2025:

“[…] La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto.

Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Nelle concessioni deve essere valutato l’equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario.

***

"[...] è plausibile ritenere integrato, sul piano funzionale, il paventato pericolo di compromissione dell’imparzialità valutativa della commissione giudicatrice, a cagione della peculiare disciplina di gara.

Ciò perché nel caso all’esame, non essendo prevista la presentazione di un’offerta economica, il confronto competitivo si è svolto esclusivamente sui profili tecnici della commessa, sicché l’anticipato disvelamento dell’offerta tecnica ha posto la commissione nella condizione di conoscere in anticipo la proposta di P. rispetto alle altre offerte dei concorrenti in gara, con conseguente potenziale lesione dell’obbligo di segretezza e di riservatezza, oltreché del principio di par condicio.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha di recente ribadito che “il generale divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale, la cui ordinata e progressiva scansione acquisitiva è ispirata non solo da una mera e formale ragione ordinatoria, ma è preordinata ad una sostanziale garanzia di trasparenza ed imparzialità dell’operato delle stazioni appaltanti, potenzialmente compromesso dalla acquisizione – separata, anticipata o posticipata – di elementi di valutazione” (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7748).

Si deve infine evidenziare che il dedotto malfunzionamento della piattaforma telematica – oltre a non essere comprovato – non è in ogni caso rilevante rispetto al thema decidendum, sia perché non è stato accampato dall’Amministrazione quale motivo giustificativo dell’ammissibilità dell’offerta presentata da P. [...] (cfr. verbale [...], in cui il RUP richiama unicamente l’orientamento giurisprudenziale relativo all’“erroneo inserimento dell’offerta tecnica all’interno della busta amministrativa”), sia perché non risulta denunciato e gestito in sede procedimentale nei modi e nelle forme previste dal Disciplinare di gara (v. art. 1, 3° cpv.: “In caso di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa, non dovuti alle precedenti circostanze [ossia a difetti di funzionamento delle apparecchiature e dei sistemi impiegati dall’operatore economico, ovvero ad utilizzo non conforme della piattaforma – N.d.R.], che impediscono la corretta presentazione delle offerte, al fine di assicurare la massima partecipazione, la stazione appaltante può disporre la sospensione del termine di presentazione delle offerte per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della Piattaforma e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento, tenuto conto della gravità dello stesso”)."

LA GESTIONE DI UN PARCHEGGIO CONFIGURA UNA CONCESSIONE DI BENI, ESCLUSA DAL CODICE DEI CONTRATTI (176)

È nulla la clausola negoziale che riserva al concessionario uscente il diritto di prelazione per l'affidamento della gestione di un bene pubblico, in quanto contraria ai principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento. Nel caso in cui l'Amministrazione persegua esclusivamente lo sfruttamento economico di un immobile tramite la riscossione di un canone, senza imporre investimenti o modalità gestionali complesse, il rapporto va qualificato come concessione di beni (contratto attivo), con conseguente inapplicabilità delle tutele del D.Lgs. 36/2023, ivi compresa l'obbligatorietà del subprocedimento di verifica dell'anomalia.

"La qualificazione dell’oggetto della gara come concessione di beni o di servizi nei casi in cui l’attività venga svolta avvalendosi di beni pubblici, è demandato all’interprete il quale deve esaminare quali siano gli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547).

Solo se la “componente servizi” travalica il mero utilizzo ordinario del bene è ravvisabile una concessione di servizi.

Nel caso in esame dalla documentazione versata in atti emerge che lo scopo perseguito dall’Amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato lo sfruttamento economico di un bene, per un periodo limitato, previo pagamento di un corrispettivo."

ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL'AGGIUDICAZIONE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA: NON PRECLUDE ALL'ENTE L'ACQUISIZIONE POSTUMA DEL PEF (176)

In sede di ottemperanza, l'effetto conformativo di una sentenza di annullamento per vizio istruttorio non vincola l'Amministrazione nei contenuti della successiva decisione, ma la obbliga esclusivamente a eliminare il vizio rilevato. Nelle concessioni disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l'assenza del Piano Economico Finanziario (PEF) non determina l'esclusione automatica dell'offerente se non espressamente previsto dal bando, permettendo alla Stazione Appaltante, in sede di riedizione del potere, di richiederlo per verificare l'equilibrio complessivo del rapporto e l'effettivo trasferimento del rischio operativo.

"Il Legislatore, con il d.lgs. n. 36/2023, non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da parte degli enti concedenti da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196). Questo comporta che in sede di riedizione del potere la stazione appaltante poteva chiedere ogni elemento utile al fine di valutare il complessivo equilibrio dell’offerta della società [omissis], valutazione che, al momento della prima aggiudicazione difettava del tutto."

CONCESSIONE DI IMPIANTO SPORTIVO: E' CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO SE SODDISFA INTERESSI DELLA COMUNITA' (176)

Il Collegio qualifica preliminarmente la fattispecie come concessione di pubblico servizio (e non di mero bene pubblico), stante la strumentalità della gestione dell'impianto sportivo al soddisfacimento di interessi della collettività e alla promozione dello sport, in conformità all'art. 6 del D.Lgs. n. 38/2021.

"Sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario in ordine alla controversia avente ad oggetto la risoluzione per inadempimento di un contratto di concessione di gestione di un impianto sportivo comunale, qualora la contestazione attenga esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto e riguardi il mancato assolvimento di obbligazioni pecuniarie e gestionali previste in un atto transattivo."

"Appartengono alla giurisdizione ordinaria le controversie nelle quali il petitum sostanziale sia costituito dall’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle obbligazioni assunte dalle parti nell’ambito del rapporto concessorio, dal momento che tali questioni non richiedono che sia svolto alcun sindacato sulla legittimità dell’esercizio del potere pubblico (cfr. Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2023, n. 25427)". "L’esercizio di poteri autoritativi non è infatti ravvisabile, in linea di principio, quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario e dell’affidamento della concessione e sorto il vincolo contrattuale, vengano in contestazione l’adempimento delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul rapporto".

NATURA NON AUTOMATICA DEL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE AL COMUNE

L'obbligo dell'Amministrazione di prendere in consegna le opere di urbanizzazione primaria, sebbene previsto dalla legge e dalla convenzione, non sorge automaticamente se le opere non sono conformi alla regola dell'arte e pienamente funzionali. Il collaudo tecnico-amministrativo, limitato alla conformità edilizia, non sostituisce il collaudo prestazionale necessario per verificare l'idoneità operativa di impianti tecnologici complessi.

SUBORDINAZIONE DELLA PRESA IN CARICO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE AL COLLAUDO FUNZIONALE

La presa in carico delle opere di urbanizzazione primaria da parte del Comune è subordinata all'avveramento della condizione del collaudo funzionale prestazionale, volto a garantire che l'ente non acquisisca beni inservibili o gravemente deficitari; in assenza di tale adempimento, le obbligazioni manutentive conservano natura di oneri reali gravanti sui soggetti privati attuatori o loro aventi causa.

IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE SEMPRE IL COLLAUDO FUNZIONALE

In materia di urbanistica, il trasferimento della proprieta delle opere di urbanizzazione dal privato al Comune non consegue automaticamente alla loro realizzazione o a un collaudo meramente statico-edilizio. E necessario un collaudo prestazionale che verifichi il raggiungimento degli obiettivi progettuali e la funzionalita tecnica dell'opera, onde evitare che l'ente pubblico debba farsi carico di infrastrutture non idonee. Fino al perfezionamento di tale collaudo funzionale e della successiva presa in consegna formale, gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria gravano sui proprietari delle unita immobiliari, titolari di obbligazioni propter rem scaturenti dalla convenzione urbanistica.

LA PRESA IN CARICO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE IL COLLAUDO FUNZIONALE E PRESTAZIONALE

In materia di convenzioni urbanistiche, la clausola che subordina il trasferimento gratuito delle opere di urbanizzazione al Comune alla verifica della loro corretta esecuzione e funzionalità non costituisce una condizione meramente potestativa, bensì un presidio di razionalità volto a garantire che l'ente pubblico non assuma la gestione di beni inidonei all'uso pubblico. Il collaudo tecnico-amministrativo limitato al profilo edilizio non surroga il collaudo funzionale, la cui assenza impedisce il passaggio della proprietà e mantiene in capo ai privati gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria quali obbligazioni reali collegate al diritto di proprietà sulle unità immobiliari del comprensorio.

INDEROGABILITÀ DEL COLLAUDO FUNZIONALE PER LA PRESA IN CARICO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE

Nelle convenzioni urbanistiche, la clausola che subordina il trasferimento delle opere di urbanizzazione al Comune alla previa verifica della loro buona e regolare esecuzione è legittima e non ha natura meramente potestativa. L'Amministrazione ha l'onere di acquisire solo beni funzionalmente idonei per evitare che i costi di riparazione di opere mal realizzate ricadano sulla collettività. In difetto di collaudo funzionale, i privati acquirenti degli immobili restano titolari delle obbligazioni reali di manutenzione degli impianti a servizio del comprensorio.

IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE IL COLLAUDO FUNZIONALE PRESTAZIONALE

In tema di convenzioni urbanistiche, la clausola che subordina la presa in carico delle opere da parte del Comune all'accertamento della loro buona e regolare esecuzione è valida e risponde ai canoni di razionalità gestionale. Il collaudo funzionale rappresenta una condizione necessaria per il trasferimento della proprietà al patrimonio indisponibile dell'ente, in quanto l'interesse pubblico è soddisfatto solo dall'acquisizione di beni effettivamente idonei allo scopo. Gli oneri di manutenzione e adeguamento delle opere non collaudate gravano sui proprietari pro-quota in virtù della natura reale (propter rem) delle obbligazioni urbanistiche.

EQUILIBRIO ECONOMICO E FINANZIARIO - METODO TARIFFARIO DEVE ESSERE FINALIZZATO AL SUO RAGGIUNGIMENTO

L’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1) «Il principio normativo del recupero integrale dei costi impone che il metodo tariffario:

a) garantisca la correlazione tra costi efficienti e ricavi finalizzata al raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario della gestione;

b) escluda, tendenzialmente, il recupero dei costi derivanti da scelte non efficienti, in particolare quelli finanziari;

c) tenga conto dei costi ambientali e della risorsa, nonché delle ripercussioni sociali derivanti dal recupero».

2) «L’equilibrio economico e finanziario della gestione, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, implica una valutazione ampia e sostenibile della remunerazione garantita all’operatore e non il riconoscimento tariffario di ogni singolo costo sostenuto. Una volta assicurato il suddetto equilibrio, la regolazione tariffaria non comporta la sterilizzazione di qualsivoglia rischio in capo al gestore, ovvero non garantisce sempre e comunque il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione».

TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE VINCOLATO AL COLLAUDO FUNZIONALE E PRESTAZIONALE

Nelle convenzioni urbanistiche, il trasferimento delle opere di urbanizzazione al patrimonio indisponibile del Comune richiede necessariamente il previo collaudo prestazionale, non essendo sufficiente una generica ricognizione tecnico-amministrativa. La clausola che subordina l'acquisizione gratuita alla verifica della buona e regolare esecuzione risponde a canoni di razionalità ed efficienza dell'azione amministrativa, impedendo il trasferimento di oneri manutentivi su opere inefficienti la cui responsabilità permane in capo ai proprietari ai sensi delle obbligazioni propter rem.

NECESSARIO IL COLLAUDO FUNZIONALE PER IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE AL COMUNE

In tema di convenzioni urbanistiche, la presa in carico delle opere da parte del Comune è subordinata alla verifica della loro corretta funzionalità e rispondenza all'interesse pubblico. Il collaudo funzionale è un presupposto essenziale per l'acquisizione al patrimonio indisponibile dell'ente, poiché l'Amministrazione non può essere obbligata a gestire beni tecnicamente inidonei allo scopo. Gli oneri manutentivi relativi a tali opere rimangono in capo ai lottizzanti e ai loro aventi causa, quali obbligazioni propter rem, finché non interviene un trasferimento di proprietà basato su opere regolarmente eseguite.

LA CESSIONE DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE IL PREVIO COLLAUDO FUNZIONALE

In materia di opere di urbanizzazione, l'obbligo del Comune di acquisire le infrastrutture realizzate dal lottizzante non sorge automaticamente con la realizzazione delle stesse, ma è condizionato alla verifica della loro funzionalità. La clausola convenzionale che subordina il trasferimento al collaudo funzionale è legittima e non meramente potestativa, poiché risponde all'interesse pubblico di non gravare la collettività dei costi di manutenzione di opere non idonee allo scopo. Fino al trasferimento formale, gli oneri manutentivi gravano sui proprietari in virtù della natura reale dell'obbligazione derivante dalla convenzione urbanistica.

IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE IL PREVIO COLLAUDO FUNZIONALE E PRESTAZIONALE

In tema di convenzioni urbanistiche, la clausola che subordina la presa in carico delle opere di urbanizzazione all'accertamento della loro buona e regolare esecuzione non ha natura meramente potestativa, ma risponde all'interesse pubblico di acquisire beni funzionalmente idonei. Per impianti tecnologicamente complessi, il collaudo tecnico-amministrativo non sostituisce il collaudo prestazionale, necessario per il passaggio del bene al patrimonio indisponibile dell'ente e per il trasferimento degli oneri di manutenzione.

COLLAUDO FUNZIONALE NECESSARIO PER IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE

Il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione primaria dal lottizzante al Comune non avviene automaticamente per effetto dell'uso pubblico o della scadenza della convenzione, ma è subordinato all'accertamento della loro regolare esecuzione mediante collaudo funzionale. Tale condizione non è meramente potestativa ma risponde all'interesse pubblico di acquisire beni idonei alla loro funzione, evitando che i costi di manutenzione di opere mal realizzate gravino sulla collettività.

TRASFERIMENTO OPERE URBANIZZAZIONE: NECESSARIO COLLAUDO FUNZIONALE PER L'ACQUISIZIONE COMUNALE

In materia di convenzioni urbanistiche, il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione primaria dal privato alla pubblica amministrazione non avviene automaticamente con l'ultimazione dei lavori, essendo necessario un collaudo funzionale che ne accerti l'idoneità allo scopo pubblico. Tale verifica funge da criterio di selezione per garantire che l'ente pubblico non debba farsi carico di opere inservibili o strutturalmente carenti.

L'ACQUISIZIONE DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE IL COLLAUDO FUNZIONALE E LA REGOLARE ESECUZIONE

La presa in carico delle opere di urbanizzazione da parte del Comune non è un effetto automatico della loro realizzazione, ma è condizionata alla verifica della loro funzionalità. In assenza di un collaudo prestazionale che attesti l'idoneità dell'impianto all'uso previsto, l'amministrazione non può essere costretta ad acquisire l'opera, rimanendo gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria in capo ai lottizzanti o ai loro aventi causa in virtù della natura reale delle obbligazioni assunte convenzionalmente.

MANUTENZIONE OPERE DI URBANIZZAZIONE A CARICO DEI PRIVATI FINO AL COLLAUDO FUNZIONALE

In tema di convenzioni urbanistiche, il trasferimento delle opere di urbanizzazione al patrimonio indisponibile del Comune postula necessariamente l'accertamento della loro buona e regolare esecuzione sotto il profilo funzionale (collaudo prestazionale); in difetto di tale adempimento, gli oneri manutentivi, sia ordinari che straordinari, permangono a carico dei soggetti attuatori e dei successivi acquirenti in virtù della natura reale (propter rem) delle obbligazioni urbanistiche.

LE OBBLIGAZIONI DELLE CONVENZIONI URBANISTICHE HANNO NATURA REALE E VINCOLANO GLI AVENTI CAUSA

Le obbligazioni derivanti da convenzioni urbanistiche hanno natura di obbligazioni 'propter rem' e vincolano i successivi acquirenti delle unità immobiliari realizzate nell'ambito della lottizzazione. Il trasferimento delle opere di urbanizzazione al Comune non può avvenire se non previa verifica della buona e regolare esecuzione sotto il profilo funzionale, restando esclusa la legittimità di un acquisto automatico di beni non collaudati o inefficienti che graverebbero indebitamente sull'erario pubblico per gli oneri di manutenzione e ripristino.

TRASFERIMENTO OPERE DI URBANIZZAZIONE SUBORDINATO A COLLAUDO FUNZIONALE E REGOLARE ESECUZIONE

La presa in carico delle opere di urbanizzazione da parte del Comune è subordinata all'accertamento della loro buona e regolare esecuzione; tale condizione non ha natura meramente potestativa ma risponde a un preciso interesse pubblico di acquisire beni funzionalmente idonei, evitando che i costi per difetti d'opera gravino sulla collettività.

NECESSITÀ DI COLLAUDO FUNZIONALE PER IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE (16.2)

Il passaggio di proprietà delle opere di urbanizzazione primaria dal privato al Comune richiede il positivo accertamento della loro idoneità funzionale; in assenza di un collaudo prestazionale che attesti la piena efficienza delle opere, l'Amministrazione non è obbligata alla presa in consegna, e la responsabilità per la manutenzione ordinaria e straordinaria permane in capo ai proprietari delle unità immobiliari del comprensorio.

COLLAUDO FUNZIONALE NECESSARIO PER IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE

Il passaggio di proprietà delle opere di urbanizzazione dal lottizzante alla Pubblica Amministrazione non si perfeziona in assenza di un collaudo funzionale positivo, qualora la presa in carico sia condizionata alla verifica della regolare esecuzione e dell'efficienza degli impianti. La delibera di indirizzo consiliare che subordina l'acquisizione all'esecuzione di lavori di messa a norma non costituisce titolo traslativo immediato in mancanza dell'effettivo adempimento di tali oneri da parte dei privati.

IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE RICHIEDE IL PREVIO COLLAUDO FUNZIONALE

L'obbligo della stazione appaltante o del Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione realizzate a scomputo oneri è subordinato al collaudo prestazionale che ne attesti la piena funzionalità tecnica. L'uso pubblico di fatto o il riconoscimento dell'interesse pubblico alla presa in carico non determinano il trasferimento automatico della proprietà qualora l'impianto risulti tecnicamente deficitario, restando gli oneri manutentivi in capo ai lottizzanti o ai loro aventi causa quali obbligazioni propter rem.

LA PRESA IN CARICO DI OPERE URBANIZZATIVE RICHIEDE IL COLLAUDO FUNZIONALE PRESTAZIONALE

In materia di convenzioni urbanistiche, l'obbligo del Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione presuppone il previo collaudo non solo tecnico-amministrativo ma anche funzionale, specialmente per impianti tecnologici complessi. Fino al perfezionamento del trasferimento della proprietà, gli oneri manutentivi ricadono sui privati lottizzanti e sui loro aventi causa, stante la natura di obbligazione propter rem degli impegni assunti in sede convenzionale.

COLLAUDO FUNZIONALE QUALE CONDIZIONE PER IL TRASFERIMENTO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE

Il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione primaria in favore dell'Amministrazione comunale non si produce automaticamente con la mera ultimazione dei lavori, ma postula il positivo accertamento della loro regolare esecuzione e funzionalità. Il collaudo prestazionale, distinguendosi da quello meramente tecnico-amministrativo, costituisce condizione necessaria affinché l'ente pubblico assuma gli oneri gestori e manutentivi, evitando che l'acquisizione di beni inservibili o malfunzionanti si traduca in un irragionevole aggravio economico per la collettività.

ESCLUSO IL VALORE INDUSTRIALE RESIDUO PER IL RIMBORSO DI IMPIANTI GAS AFFIDATI DOPO IL DUEMILA

In tema di concessioni per la distribuzione del gas naturale, il diritto del gestore uscente a percepire un rimborso basato sul Valore Industriale Residuo (VIR) sussiste solo per gli affidamenti ancora in corso al momento della riforma del 2000. Qualora il rapporto negoziale sia sorto all'esito di una procedura ad evidenza pubblica indetta dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 164/2000, si configura un nuovo rapporto giuridico soggetto alla disciplina ordinaria, la quale prevede il calcolo del rimborso sulla base del valore contabile netto (RAB), senza che possa invocarsi la tutela dell'affidamento per l'applicazione di criteri derogatori ormai superati.

LEGITTIMA LA DISCREZIONALITA DELLA PA NELLA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE E REQUISITI DI FATTURATO (179.3)

È legittima la determinazione del valore stimato di una concessione basata su proiezioni prudenziali dei flussi di utenza e dati storici sui consumi medi, con la conseguenza che i requisiti di fatturato parametrati a tale valore non violano il principio di proporzionalità. Le clausole che riservano alla stazione appaltante il potere di richiedere la sostituzione di personale ritenuto inidoneo rientrano nei poteri di controllo sull'esecuzione del servizio e sono coerenti con l'assunzione del rischio operativo in capo al concessionario.

IRRICEVIBILITA' DEL RICORSO DEPOSITATO OLTRE IL TERMINE DIMEZZATO NEL RITO APPALTI (120.8)

Il termine per il deposito del ricorso giurisdizionale nelle procedure di affidamento di contratti pubblici e concessioni di servizi è ridotto a quindici giorni decorrenti dall'ultima notificazione, in virtù del rito speciale previsto dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo. L'inosservanza di tale termine perentorio determina l'irricevibilità del ricorso, qualora il deposito avvenga oltre la scadenza e non sussistano ragioni per la rimessione in termini per errore scusabile.

INAPPLICABILITÀ DELLE VERIFICHE DI MORALITÀ E ANOMALIA NELLE CONCESSIONI DI BENI (13.5)

Alle concessioni di beni demaniali, qualificabili come contratti attivi esclusi in assenza di trasferimento del rischio operativo, non si applicano le disposizioni sulla verifica obbligatoria dell'anomalia dell'offerta, né gli specifici moduli procedurali di verifica dei requisiti morali previsti per le concessioni di servizi, fermo restando il rispetto dei principi generali di trasparenza e par condicio.

CONCESSIONI: E' INDISPENSABILE UN PEF OPPURE ALTRO ATTO DAL QUALE SI DESUMA LA DISTRIBUZIONE DEL RISCHIO TRA LE PARTI

Osserva questo collegio, la concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto.

Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Nelle concessioni deve essere valutato l'equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario. Non può essere condiviso quanto affermato dal Consorzio .... a pagina 7 della memoria depositata il 26 agosto 2024, laddove si legge che in questo caso la gestione si connota per l’assenza di investimenti, e con flussi di cassa pressoché certi e garantiti provenienti in parte dal Comune, in parte dalla Regione e in (minima) parte dal libero mercato (questi ultimi basati su uno “storico” consolidato). Scontato che l’operazione congegnata è una concessione, l’assetto di interessi dedotto nel contratto deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. È invece condivisibile quanto affermato dall’appellante a pagina 2 della memoria depositata il 30 dicembre 2024: “L’assenza di interventi strutturali (lavori) è una circostanza neutra perché è comunque necessario verificare che gli introiti derivanti dagli utenti siano sufficienti per coprire i costi dell’affidamento (…)”.

Nel caso che qui occupa il Collegio, il TAR ha valutato la censura proposta dal ricorrente come se oggetto del giudizio fosse un appalto e non una concessione. La verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti. La prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l'equilibrio complessivo del rapporto.

In questo caso, nulla è stato effettivamente verificato dato che l’aggiudicataria, pacificamente, non ha presentato documentazione idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l'arco temporale della gestione.

A prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, che non ha prescritto la presentazione di un piano economico finanziario, l’offerta deve essere valutata per la sua adeguatezza e per l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795). Peraltro, nel caso qui esaminato, il Consorzio Ciisaf ammette (pagine 3 e 4 della memoria depositata il 3 gennaio 2025) che sarebbe esigibile la produzione del PEF in quanto la stazione appaltante avesse svolto una puntuale istruttoria funzionale alla corretta allocazione dei rischi e alla loro sostenibilità, alla quantificazione dei costi di gestione e di investimento e alla stima dei ricavi derivanti dalla gestione e che nel caso di specie una tale istruttoria non vi è stata (per essere stata ritenuta superflua). In definitiva, il PEF non è stato richiesto e non vi è stata alcuna istruttoria funzionale alla corretta allocazione dei rischi. L’appellante ha presentato un PEF (documento 9 produzioni in primo grado) al fine di dimostrare la sostenibilità dell’offerta, la Scintilla Sociale ha presentato giustificazioni (documento datato 12 marzo 2024 prodotto in primo grado) talmente generiche che è del tutto impossibile ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante per valutare la sostenibilità dell’offerta.

È sufficiente riportare alcuni passaggi del disciplinare di gara (documento 3 produzioni in primo grado della ricorrente) per comprendere che occorreva effettuare una seria valutazione della sostenibilità dell’offerta:

a) “Per il Concessionario il corrispettivo sarà costituito dalla gestione funzionale ed economica della struttura affidata con acquisizione dei relativi ricavi (la riscossione delle rette) per l’intera durata della concessione (39 mesi)” (art. 3, pagina 4 del disciplinare);

b) “Resta a cura e spese del soggetto affidatario della gestione, ogni e qualunque intervento ed onere relativamente a lavori, fornitura ed installazione di arredi e/o attrezzature e quant’altro occorra a rendere i luoghi costantemente funzionali all’uso a cui sono destinati, nonché conformi alle normative nel tempo vigenti per l’esercizio dell’attività di “nido”, nel corso di tutta la gestione” (art. 3, pagina 4 del disciplinare).

In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario, l’aggiudicazione deve essere annullata in accoglimento del terzo motivo di appello.

Il secondo motivo di appello, sulla insufficienza della cauzione provvisoria, è invece stato esaminato correttamente dal primo Giudice dato che, in ogni caso, le criticità afferenti alla garanzia provvisoria non possono dar luogo all'esclusione automatica dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante l'esercizio del dovere di soccorso istruttorio (in questo senso, Consiglio di Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256, che ha deciso una controversia relativa a una fattispecie disciplinata dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016 e che, sotto questo specifico profilo, non muta in base all’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, va riformata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la .... sezione staccata di ...(Sezione Seconda) n. 982/2024. L'annullamento dell'aggiudicazione e la declaratoria dell'inefficacia del contratto di appalto stipulato con l'impresa aggiudicataria, di cui ricorrono i presupposti previsti dall'art. 122 c.p.a., sono disposti con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l'amministrazione porrà in essere.

LEGITTIMITÀ DELLA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE BASATA SU CRITERI DISCREZIONALI RAGIONEVOLI (179.3)

È legittima la fissazione di requisiti di fatturato globale elevati qualora gli stessi siano proporzionati al valore stimato della concessione, determinato dalla stazione appaltante attraverso un Piano Economico Finanziario basato su criteri oggettivi e analisi di mercato non palesemente irragionevoli.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DOPO L'ESECUZIONE

Il ricorso avverso l'aggiudicazione di una concessione di servizi deve essere dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse qualora la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla decisione, a causa dell'avvenuto espletamento dell'intero servizio da parte del controinteressato nelle more del giudizio di merito.

INAPPLICABILITÀ OBBLIGO COSTI MANODOPERA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI (108.9)

In materia di concessioni di servizi, l'omessa indicazione dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza non costituisce causa di esclusione automatica se tale obbligo non è specificamente richiamato dalla documentazione di gara. Qualora la norma sia ritenuta applicabile, la stazione appaltante è comunque tenuta ad attivare il soccorso istruttorio per sanare l'omissione prima di procedere all'esclusione del concorrente.

IL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI (176.1)

È legittima l'esclusione della valutazione di migliorie tecniche non specificate nell'offerta qualitativa ma contenute solo nel Piano Economico Finanziario, in quanto la loro consultazione anticipata violerebbe il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. La brevità del tempo impiegato dalla commissione per l'esame delle offerte non costituisce di per sé vizio di legittimità, gravando sulla parte l'onere di provare che tale celerità abbia prodotto valutazioni manifestamente illogiche o erronee.

LA PARTECIPAZIONE DI PIÙ CONCORRENTI ESCLUDE L'INSOSTENIBILITÀ ECONOMICA DEL BANDO

Ai fini dell'impugnazione immediata della lex specialis per insostenibilità economica, non è sufficiente dimostrare la difficoltà della singola impresa ricorrente legata alla propria specifica organizzazione, ma occorre provare che l'impossibilità di formulare un'offerta sia comune alla maggioranza degli operatori medi del settore; tale prova è logicamente smentita dalla partecipazione alla medesima gara di una pluralità di concorrenti.

ILLEGITTIMO IL SILENZIO SULL'ISTANZA DI INDIZIONE GARA NONOSTANTE LE INTERLOCUZIONI ISTRUTTORIE

Configura un silenzio-inadempimento illegittimo l'inerzia serbata dall'Amministrazione comunale a fronte dell'istanza volta all'avvio di una procedura di gara per l'affidamento di un servizio pubblico in concessione, laddove l'attività istruttoria posta in essere (richiesta di dati tecnici al gestore uscente) non sfoci in una determinazione conclusiva espressa. Gli atti di natura endo-procedimentale o istruttoria non sono idonei a superare il contegno inerte qualora si risolvano in comunicazioni soprassessorie che rinviano 'sine die' la conclusione del procedimento, violando l'obbligo di provvedere mediante provvedimento espresso ex art. 2 della Legge n. 241/1990.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SUL SILENZIO SE L'AMMINISTRAZIONE HA GIÀ ESPRESSO IL DINIEGO

È inammissibile il ricorso per l'accertamento dell'illegittimità del silenzio qualora l'Amministrazione abbia preventivamente riscontrato le istanze del privato con atti di contenuto negativo, venendo meno l'obbligo di provvedere ulteriormente. La scelta di gestire aree di parcheggio mediante concessione deve essere attuata attraverso procedure competitive ad evidenza pubblica, escludendo affidamenti diretti in favore di specifiche categorie professionali, in coerenza con i principi di derivazione eurounitaria.

CONCESSIONI DI SERVIZI - OBBLIGO RISPETTO DELLA GARA PUBBLICA

La questione fondamentale sollevata (o. meglio, riproposta) dall’appellante si riassume nello stabilire se il servizio di cremazione svolto da S. Torino fin dal 1886 avesse, o non, natura di servizio pubblico locale esercitato su concessione del Comune, tramite impianti di proprietà della società.

Il T.a.r. ha rammentato come nelle leggi di inizio del secolo scorso che hanno disciplinato la cosiddetta municipalizzazione dei servizi pubblici locali (disposta in particolare con la legge 29 marzo 1903, n. 103, legge Giolitti; e poi con il successivo testo unico sull’assunzione diretta dei pubblici servizi dei comuni, di cui al regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578) non fosse espressamente contemplato il servizio di cremazione; il quale tuttavia era preso in considerazione da altre norme sia di livello legislativo che regolamentare, essenzialmente a fini di igiene e sanità pubblica.

Peraltro, il problema di qualificazione del servizio - già all’inizio del secolo e anche prima della legislazione sopra richiamata – si presentava non con riferimento alle ipotesi in cui una norma di fonte primaria qualificava espressamente l’attività come servizio pubblico, obbligando altresì i comuni a procedere alla sua assunzione e al suo concreto svolgimento, ipotesi che non suscitava particolari questioni di qualificazione (se non sotto il profilo della individuazione delle forme giuridiche e organizzative mediante le quali i comuni dovevano attuare il servizio). La questione si prospettava, invece, soprattutto con riguardo alla facoltà dei comuni di assumere, fra i loro compiti, anche attività non comprese tra quelle che il legislatore (si pensi all’elenco di cui all’art. 1 della legge Giolitti, riproposto come art. 1 del testo unico del 1925) individuava quali servizi pubblici locali.

In ogni caso veniva sottolineato come si trattava di un elenco a carattere esemplificativo e non tassativo, che consentiva ai comuni di estendere il catalogo dei servizi pubblici anche ad attività non comprese tra i servizi obbligatori o tra quelli elencati dal legislatore.

In tale contesto, la qualificazione del servizio di cremazione svolto da Socrem Torino come servizio pubblico locale fin dalla originaria deliberazione consiliare del 14 ottobre 1886 non è ostacolata dalla circostanza che all’epoca non esisteva una norma di fonte primaria che lo considerasse in tali termini. Occorre invece procedere attraverso l‘esame della concreta disciplina dettata per il rapporto instaurato (con la citata deliberazione) tra il Comune di Torino e Socrem, da cui si evince che il Comune, fin dal primo atto del 1886, ha previsto la concessione alla società della «facoltà di erigere nei terreni compresi nel perimetro del Camposanto e designati nell’unita planimetria, il Tempio crematorio ed i locali per la conservazione delle ceneri», riservandosi espressamente il potere di revoca della concessione e di cessazione del rapporto (in particolare se «per qualsiasi motivo venga a cessare al Cimitero l’attuale sua destinazione»).

Come già riferito, inoltre, nel 1978 il Comune decise di estendere gli impianti concedendo a Socrem un’area di altri 3380 metri quadri presso il Cimitero monumentale, realizzati a spese della società.

Ma al di là delle successive vicende del rapporto ciò che appare essenziale al fine di dare una soluzione alla controversia in esame è l’accertata natura di servizio pubblico locale del servizio di cremazione svolto da Socrem, in base alla concessione rilasciata fin dal 1886 dal Comune di Torino.

Il che comporta l’assoggettamento (anche) alle successive modifiche legislative che hanno inserito il servizio tra quelli di rilevanza economica e a domanda individuale e lo hanno normativamente incluso tra i servizi pubblici locali (art. 6, comma 2, della legge 30 marzo 2001, n. 130: «La gestione dei crematori spetta ai comuni, che la esercitano attraverso una delle forme previste dall'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267»); e (con le previsioni di cui all’art. 34, commi 20 e 21, del decreto-legge n. 179 del 2012 e dell’art. 13 del decreto-legge n. 150 del 2011, citati) hanno imposto che per i servizi affidati a terzi senza gara – previa l’eventuale applicazione della norma di cessazione ex lege degli affidamenti diretti - l’amministrazione proceda all’affidamento mediante l’indizione di una gara a evidenza pubblica (salvo il pagamento del valore residuo degli impianti di proprietà del concessionario, come del resto deciso dal Comune di Torino che – come già segnalato – ha avviato un procedimento connesso diretto a determinare l’importo da riconoscere a Socrem).

Ne deriva come ulteriore conseguenza che la revoca delle concessioni demaniali disposta dal Comune con la deliberazione del 2014, impugnata in primo grado, assume connotati peculiari perché, come correttamente affermato dal T.a.r., la decisione – nel quadro normativo sopra sinteticamente descritto – non poteva avere un contenuto diverso da quello deliberato, la revoca imponendosi al fine di procedere all’affidamento del servizio tramite gara; con la conseguente dequotazione della omessa comunicazione di avvio del procedimento, e della violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, al rango di vizio non invalidante, il quale – pur esistente – impedisce l’annullamento giurisdizionale del provvedimento ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (anche quando il potere esercitato ha, in astratto, natura discrezionale).

In conclusione, i motivi fin qui esaminati sono, sotto ogni profilo, infondati.