Articolo 174. Nozione.
1. Il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.
2. Per ente concedente, ai sensi della lettera a) del comma 1, si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 1 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014.
3. Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, anche nelle forme della finanza di progetto, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L’affidamento e l’esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
4. Il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dalle altre norme speciali di settore.
5. I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
ILLEGITTIMA LA DECADENZA PER MANCATO VERSAMENTO DEL CANONE PRIMA DELLA STIPULA DELLA CONVENZIONE
In materia di concessione di beni pubblici, la Stazione Appaltante non può disporre la decadenza dell'aggiudicatario per il mancato pagamento integrale del canone richiesto 'ad horas' se tale onere non è previsto dal bando di gara come adempimento preliminare alla stipula. Una tale condotta viola i principi di proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa, nonché l'obbligo di leale cooperazione tra le parti, specialmente in presenza di una richiesta di rateizzazione non riscontrata dall'ente.
LEGITTIMA LA RICHIESTA DI CHIARIMENTI SUGLI INDICI FINANZIARI DEL PEF SE NON ALTERANO L'OFFERTA ECONOMICA
In tema di partenariato pubblico-privato, il Piano Economico Finanziario (PEF) non costituisce un elemento rigido dell'offerta la cui integrazione sia sempre vietata, bensì uno strumento di valutazione della capacità dell'operatore di eseguire correttamente le prestazioni. Pertanto, la richiesta della stazione appaltante di chiarimenti su indici di redditività o sulla composizione analitica dei costi non integra un soccorso istruttorio inammissibile sull'offerta economica, purché la struttura complessiva dei costi e dei ricavi rimanga invariata.
DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE PRELIMINARE DELLE PROPOSTE DI FINANZA DI PROGETTO (193.2)
La fase preliminare di valutazione di una proposta di project financing, finalizzata alla dichiarazione di pubblico interesse e all'eventuale nomina del promotore, è espressione di un'amplissima discrezionalità amministrativa estranea alle regole del confronto concorrenziale tipico delle gare d'appalto. In tale fase, non è richiesto il possesso della qualificazione della stazione appaltante ai sensi dell'art. 62 del D.Lgs. 36/2023, poiché l'attività non è sussumibile tra le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ma afferisce alla funzione di programmazione strategica dell'ente.
LA GIUNTA È COMPETENTE SULLA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE PER LA RIQUALIFICAZIONE DEGLI STADI (4.4)
Nelle procedure di partenariato pubblico-privato per la riqualificazione di stadi, la conferenza dei servizi preliminare ha una funzione meramente istruttoria volta ad acquisire gli elementi necessari alla decisione finale, la quale resta riservata all'organo politico. La Giunta comunale è il soggetto competente a dichiarare la sussistenza o meno del pubblico interesse, esercitando una discrezionalità che pondera la sostenibilità economica, l'impatto sociale e la coerenza del progetto con la pianificazione dell'ente.
INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO ATTI DI INDIRIZZO PRIVI DI IMMEDIATA LESIVITÀ
È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso una deliberazione di Giunta comunale recante linee di indirizzo e programmazione per la valorizzazione del patrimonio immobiliare, qualora l'atto non sia immediatamente lesivo delle posizioni dei privati interessati alle singole aree. Trattandosi di atti di contenuto programmatorio e regolamentare aventi incidenza sulla futura attività dell'ente, la loro impugnazione deve essere differita al momento dell'adozione degli atti applicativi che ne facciano concreta attuazione.
INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO L'INTERRUZIONE ENDOPROCEDIMENTALE DELL'ADESIONE ALL'ACCORDO QUADRO
In tema di accordi quadro, l'aggiudicazione e la stipula della convenzione quadro non pongono a carico delle amministrazioni beneficiarie un obbligo giuridico di attivazione dei contratti derivati, né il diritto dell'operatore economico a pretendere l'acquisto di quantitativi minimi di prestazioni, residuando in capo alla Stazione Appaltante la facoltà di valutare la convenienza dell'adesione anche alla luce di proposte alternative di partenariato.
LIBERA CONCORRENZA NEL RECUPERO ENERGETICO DEI RIFIUTI E LIMITI ALLA PRIVATIVA PUBBLICA
È illegittima l'archiviazione di un'istanza di autorizzazione per un impianto di termovalorizzazione motivata sulla base della riserva di attività in favore dell'autorità d'ambito; il regime di privativa pubblica è limitato alle fasi di raccolta e smaltimento, mentre il recupero energetico resta un'attività economica liberamente esercitabile in regime di concorrenza, senza obbligo di ricorso a procedure di evidenza pubblica previste per il servizio pubblico integrato.
APPLICABILITÀ DELLO IUS SUPERVENIENS AI CONTRATTI DI DURATA E PROCEDIMENTI AUTONOMI (174.1)
In tema di contratti di durata e partenariato pubblico-privato, lo ius superveniens trova applicazione al rapporto in corso qualora incida sulla fase esecutiva e sulla produzione degli effetti futuri, nel rispetto del principio tempus regit actum, senza che ciò comporti una violazione del legittimo affidamento o una retroattività della norma, specialmente ove la sopravvenienza preceda l'avvio di sub-procedimenti autorizzativi necessari all'esecuzione dell'opera.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Per i contratti di partenariato pubblico-privato (PPP) di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000, l’art. 5 co 5 dell’allegato II.4, così come modificato da d. lgs. n. 209/2024, prevede che “Ai fini della progettazione e dell'affidamento e dell'esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di importo a base di gara pari o superiore a 140 mila euro, gli enti concedenti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi”. Dal momento che la procedura di gara a doppio oggetto per la selezione del socio privato e l’affidamento allo stesso dei compiti operativi sarà svolta dalla società interamente a capitale pubblico delegata all’uopo dagli enti pubblici (qualificata con livello SF1 negli ambiti “progettazione e affidamento" ed "esecuzione") e che a valle della procedura il servizio sarà svolto dalla società mista composta dalla summenzionata società a capitale pubblico e dal socio privato selezionato, si chiede di chiarire se ai fini della qualificazione è sufficiente che la società mista sia qualificata nell’ambito dell’esecuzione SF1. In attesa del vostro parere, porgiamo cordiali saluti.
Pareri tratti da fonti ufficiali
In riferimento alle procedure di partenariato pubblico-privato di cui all'art. 174 del d.lgs. 36/2023, laddove connesse all'attuazione di Progetti con risorse a valere su fondi PNRR, si chiede di confermare che, in caso di articolazione dell'operazione in Lotti (ciascuno di importo inferiore a 10 milioni di euro), la richiesta di parere di cui all'art. 18bis del Decreto -legge 30.04.2022 n. 36, sia comunque obbligatoria, ove la somma dei Lotti superi l'importo di 10 milioni di euro.
Si chiede conferma della corretta interpretazione delle disposizioni in materia di finanza di progetto su iniziativa privata a seguito dell'entrata in vigore del correttivo. 1) il promotore è l'OE che per primo presenta una proposta completa all'ente concedente; 2) il proponente è l'OE che a seguito della pubblicazione della notizia in AT dell'avvenuta ricezione della proposta da parte del promotore redige un'altra proposta; 3) l'ente concedente individua quali sono le proposte da sottoporre alla procedura di valutazione che avverrà secondo le modalità previste dal comma 6; 4) all'esito della procedura di valutazione viene scelta una proposta. Una volta conclusa la fase di selezione della migliore proposta, il progetto di fattibilità è integrato ad opera del soggetto che ha presentato la migliore proposta e poi approvato e inserito nel programma triennale; 5) l'OE che ha presentato la proposta prescelta (sia esso il promotore o uno dei proponenti) ha diritto di prelazione nella successiva gara che viene bandita. Si pongono infine i seguenti quesiti: 1) il promotore/i proponenti devono già all'atto della proposta essere in possesso dei requisiti di carattere speciale previsti dall'art. 33 dell'allegato II.12? 2) Prima dell'approvazione e dell'inserimento negli strumenti di programmazione è necessario che i progetto di fattibilità redatto dal privato venga verificato ai sensi dell'art. 42 del codice? In caso di risposta affermativa chi paga la verifica?
Sono un tecnico interno al comune di Tortoreto, nominato come verificatore di un PFTE relativo ad un project financing. Un soggetto privato ha presentato una proposta di project financing per la realizzazione di due aree di sosta in cambio della gestione dei parcheggi a pagamento per 20 anni, per un costo dell'intervento di realizzazione delle opere pari ad € 1.430.000,00. Sulle due aree insiste il vincolo paesaggistico e pertanto si necessita dell'autorizzazione della Soprintendenza in merito. Il dubbio è se tale autorizzazione va richiesta prima dell'approvazione del PFTE o dopo in fase di redazione dell'esecutivo. La ditta non si vuole caricare l'onere economico di effettuare ulteriori progettazioni se non viene prima nominato promotore dell'iniziativa, ma dalla lettura della normativa tale nomina avviene con l'approvazione del PFTE e la dichiarazione di pubblica utilità. si chiede pertanto chiarimenti in merito, atteso che il PFTE ha sostituito il preliminare ed il definitivo del vecchio D.Lgs 50/16 per il quale l'autorizzazione paesaggistica era propedeutica per l'approvazione del definitivo, ma in questa fase non sembra si possa chiedere tale onere al proponente in quanto non vi è nessun accordo contrattuale tra ditta ed Ente pubblico.
Dobbiamo concedere la gestione di un impianto sportivo e l'art.174 co.5 del Codice prevede che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati. Cosa si intende per "stipulati"? Alla sola fase della selezione del concessionario o anche alla firma del contratto? Riteniamo improbabile la seconda soluzione, perché gli enti di piccola dimensione non solo non potrebbero gestire in autonomia i loro impianti sportivi, ma nemmeno affidarli in concessione. Riteniamo inoltre che nel nostro caso si applichi la norma speciale ex d.lgs.38/21, in particolare l'art. 6 dove, al co.3, il termine "affidamenti" sembra riferirsi alla sola fase della gara, per la quale un ente non qualificato deve appoggiarsi a una S.A. qualificata, e non anche alla stipula o firma del contratto, superando la limitazione dell'art. 174. Per le stesse ragioni riteniamo non applicabili le norme del Codice relative al Direttore dell'esecuzione, e che sia sufficiente affidare tale ruolo a una figura interna con esperienza ma senza riguardo alla qualificazione dell'ente.
Il Comune di Cusago ha affidato tempo addietro la gestione delle lampade votive del cimitero ad un OE con contratto di concessione. Il contratto avrà naturale scadenza il 31 dicembre 2023.Il nuovo CCP disciplina le concessioni ( di servizi in questo caso) nel Libro IV parte I e II. In particolare l’art. 187comma 1 prevede che gli Enti concedenti possono mediante procedura negoziata senza bando consultando se esistono, n. 10 OE purché il valore della concessione sia inferiore alla soglia indicata dall’art. 14 comma 1 lettera a). Ora il valore della concessione per la gestione delle luci votive, automazione cancelli, ecc è di gran lunga inferiore atale soglia anche se il contratto fosse esteso per 15/20 anni, data la modestia del cimitero, ma sorge il dubbio sulla applicabilità o meno della delibera ANAC n. 441 del 28 settembre 2022 che sembrerebbe interdire l’affidamento dei contratti di concessione in modo autonomo e per qualuque importo, da parte di SA non qualificate come il Comune di Cusago. La dove si legge che ai fini dell’affidamento ed esecuzione di contratti di concessione e PPP di qualsiasi importo, le SA devono avere almeno la qualificazione di livello L2. Ora la domanda sorge spontanea. Il Comune di Cusago potrà autonomamente procedere ad affidare la concessione delle lampade votive con un importo forse inferiore ad € 140.000 oppure dovrà obbligatoriamente rivolgersi ad una SA QUALIFICATA? La domanda principe è la seguente: entro quale soglia il Comune di Cusago (SA non qualificata) potrà agire autonomamente (se puo') per l'affidamento di contratti di concessione? Infine chiedo se per una corretta gestione della concessione è obbligatorio redigere quanto prescritto dall’art. 185comma 1 ponendo a base di gara o di negoziazione un progetto di fattibilità?

