ESCLUSIONE ADOTTATA DAL RESPONSABILE DELLA STRUTTURA MUNITO DI APPOSITA DELEGA: IL PROVVEDIMENTO E' LEGITTIMO (141)

"[...] dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Stazione Appaltante emerge che il provvedimento di esclusione è stato adottato dal dott. A.C., nella sua qualità di Responsabile pro tempore della struttura “Sourcing & Procurement Services”, soggetto espressamente investito dei poteri necessari all’adozione degli atti di gestione della procedura di gara.

In particolare, F. ha dimostrato che:

- l’organizzazione delle competenze interne è disciplinata da Linee Guida e procedure aziendali adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, applicabile ai settori speciali;

- tali atti prevedono che il Responsabile della Fase di Affidamento (RFA) formuli la proposta di esclusione, mentre il Procuratore competente adotta il relativo provvedimento;

- nel caso di specie, tale iter è stato puntualmente rispettato, essendo l’esclusione stata disposta dal Procuratore su proposta del RFA.

Risulta inoltre prodotta in giudizio una specifica delega dell’Amministratore Delegato, che attribuiva al dott. A.C. la competenza alla sottoscrizione della documentazione di gara e degli atti gestionali della procedura, in deroga ai limiti di valore ordinari indicati nella visura camerale, ivi compresi gli atti afferenti alla procedura di affidamento in esame.

Il richiamo, operato dalle ricorrenti, ai limiti di valore risultanti dalla visura societaria non è decisivo.

Come chiarito dalla resistente, tali limiti attengono agli atti di impegno contrattuale e patrimoniale, mentre il provvedimento di esclusione costituisce atto di gestione procedimentale, privo di effetti negoziali diretti, adottato nella fase pubblicistica della selezione del contraente.

In ogni caso, la stessa visura contempla la possibilità di deroghe espresse, nella specie intervenute mediante l’atto di delega dell’organo apicale, che ha esteso i poteri del Procuratore alla procedura in questione, proprio in ragione del valore dell’iniziativa."

SETTORI SPECIALI E IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISORIA: DISTINZIONE TRA ERRORE PERCETTIVO E VALUTAZIONE GIURIDICA NEL GIUDIZIO DI REVOCAZIONE (141)

In tema di ricorso per revocazione, l'errore di fatto idoneo a fondare la domanda deve derivare da una pura ed omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio e non può riguardare l'attività interpretativa delle domande e delle eccezioni processuali. È inammissibile il ricorso laddove si contesti la statuizione con cui il giudice ha ritenuto una censura implicitamente proposta o assorbita, trattandosi di una precisa opzione processuale e di una valutazione di carattere giuridico che esula dal concetto di svista materiale.

“L’errore di fatto [...] è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale [...] ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande” (cfr. punto 8.2.1); “non può assurgere ad errore di fatto una valutazione di carattere giuridico, né il giudizio di revocazione può risolversi in un terzo grado di giudizio” (cfr. punto 8.5.2 della sentenza).

LEGITTIMA L'INCLUSIONE DI TRATTE REDDITIZIE NEL LOTTO UNICO PER LA CONTINUITA' TERRITORIALE (58.2)

La scelta della stazione appaltante di procedere a un affidamento unitario tramite lotto unico, derogando al principio di suddivisione, costituisce esercizio di discrezionalità tecnica legittimo qualora supportato da un'istruttoria che evidenzi il rischio di gare deserte per le tratte non remunerative e la necessità di garantire la continuità territoriale tramite il margine di contribuzione derivante dalle tratte redditizie.

DINIEGO DI ACCESSO PER APPALTI PRIVATISTICI SENZA PROVA DEL NESSO DI STRUMENTALITÀ DIFENSIVA (141.2)

In materia di accesso difensivo, l'ostensione di documenti contrattuali di natura privatistica detenuti da un'impresa pubblica richiede un rigoroso vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale tutelata, non essendo sufficiente il generico richiamo alla pendenza di un contenzioso, specialmente quando l'istanza riguarda rapporti giuridici intercorrenti con soggetti terzi.

IRRICEVIBILE L'IMPUGNAZIONE TARDIVA DELLE CLAUSOLE DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE ACCETTATE (168.6)

Il Capitolato Speciale di un Sistema di Qualificazione costituisce un contratto normativo peculiare e immediatamente vincolante; l'operatore economico che vi aderisce senza riserve non può rinviare l'impugnazione delle clausole tecniche ivi contenute al momento della successiva gara ristretta, in quanto ciò falserebbe il sistema concorrenziale e violerebbe il principio di stabilità dei rapporti giuridici predefiniti nella lex specialis del sistema medesimo.

LEGITTIMI GLI OBBLIGHI CONTRIBUTIVI E DI TRACCIABILITÀ ANCHE PER I CONTRATTI ESCLUSI (222.3)

È legittima l'imposizione, tramite delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, dell'obbligo di acquisizione del CIG e del pagamento del contributo di funzionamento per i contratti esclusi dall'applicazione del Codice, atteso che il potere di vigilanza attribuito dalla norma primaria si estende anche a tali fattispecie per garantire il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza.

VIGILANZA ANAC SUI CONTRATTI ESCLUSI E LIMITI PER QUELLI ESTRANEI (222.3)

Il potere di vigilanza dell'ANAC e il conseguente obbligo di contribuzione gravano anche sugli operatori che stipulano contratti esclusi dall'evidenza pubblica ma rientranti nella definizione di appalto pubblico, poich tali fattispecie devono comunque rispettare i principi di concorrenza e tracciabilit; diversamente, i contratti estranei, non funzionali alle attivit dei settori speciali, non sono soggetti ad alcun onere verso l'Autorit.

ESCLUSO OBBLIGO SUDDIVISIONE IN LOTTI NEI SETTORI SPECIALI (141.5)

In tema di appalti nei settori speciali, l'art. 141, comma 3 del D.Lgs. 36/2023 esclude espressamente l'applicabilità dell'obbligo di suddivisione in lotti dettato dall'art. 58. La stazione appaltante gode di un'autonomia decisionale semplificata, potendo optare per il lotto unico qualora ciò risulti funzionale ad assicurare una gestione unitaria ed omogenea delle prestazioni, prevalendo le esigenze di operatività del settore speciale sugli obiettivi partecipativi e di accesso al mercato delle piccole e medie imprese.

L'ACCESSO NON DILAZIONA IL TERMINE DI IMPUGNAZIONE PER VIZI GIÀ CONOSCIBILI

In tema di appalti pubblici, la proposizione di un'istanza di accesso agli atti non determina lo spostamento in avanti del termine decadenziale di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione qualora i vizi dedotti dal ricorrente fossero già pienamente conoscibili al momento della comunicazione del provvedimento. La dilazione del termine a quarantacinque giorni ha carattere eccezionale e presuppone che la conoscenza dei documenti dell'offerta o del procedimento sia indispensabile per l'individuazione di elementi essenziali della illegittimità, non riscontrabili aliunde.

INAPPLICABILITÀ DELLA SUDDIVISIONE IN LOTTI CON MOTIVAZIONE RAFFORZATA NEI SETTORI SPECIALI (141.5)

Ai sensi dell'art. 141, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, le stazioni appaltanti operanti nei settori speciali possono decidere di non suddividere l'appalto in lotti senza l'obbligo di una motivazione aggravata, dovendo tale scelta essere funzionale e asservita prioritariamente alle esigenze del settore speciale di riferimento piuttosto che a quelle di accesso al mercato delle piccole e medie imprese.

EQUIVALENZA CCNL E VERIFICA ANOMALIA FACOLTATIVA NEI SETTORI SPECIALI (141.3)

In tema di appalti nei settori speciali, l'art. 141, comma 3, del D.Lgs. 36/2023 limita l'applicazione delle disposizioni del Codice, richiamando l'art. 11 ma escludendo l'art. 110; ne consegue che la verifica di anomalia dell'offerta costituisce un potere puramente discrezionale della stazione appaltante, la cui attivazione non è obbligatoria nemmeno in presenza di ribassi consistenti, salvo che non emergano macroscopiche incongruenze che rendano palesemente inattendibile l'offerta. La verifica di equivalenza delle tutele del CCNL può essere legittimamente condotta dal RUP secondo le forme semplificate dettate dal disciplinare di gara, spettando al ricorrente l'onere di allegare elementi puntuali atti a dimostrare l'irragionevolezza del giudizio di equivalenza espresso dall'amministrazione.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

In tema di settori speciali, l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina pubblicistica non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, ma presuppone un parametro oggettivo che tenga conto della strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale. Qualora l'appalto non sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell'ente e non risulti indispensabile per la continuità dello svolgimento dell'attività speciale, la procedura è soggetta alla disciplina privatistica e le relative controversie spettano al giudice ordinario. Restano invece devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie relative al funzionamento dei sistemi di qualificazione degli operatori economici.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA E ACCESSO AI VERBALI DI GARA (35.2)

Deve essere dichiarata l'estinzione del giudizio per rinuncia qualora il ricorrente, dopo aver ottenuto l'accesso alla documentazione di gara inizialmente differita, dichiari formalmente di non avere più interesse alla prosecuzione della lite e tale rinuncia sia accettata dalla stazione appaltante. Il deposito dei verbali di gara da parte dell'Amministrazione prima dell'aggiudicazione definitiva rispetta i termini dell'accesso semplificato e giustifica la compensazione delle spese processuali.

SUSSISTE LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA PER APPALTI STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

Il requisito della disponibilità di un impianto raccordato alla rete ferroviaria non è soddisfatto qualora il titolo contrattuale sia precario, ovvero condizionato alla facoltà di subentro di una gestione commissariale non ancora formalmente esercitata, poiché il principio del risultato impone la certezza della capacità operativa dell'operatore economico per l'intera durata dell'affidamento.

ILLEGITTIMA L'INTEGRAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA CON EFFICACIA DECORRENTE DOPO IL TERMINE DELLE OFFERTE (106.5)

In tema di appalti pubblici nei settori speciali, l'istituto del soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la carenza di una garanzia provvisoria mediante la produzione di un atto integrativo la cui efficacia decorra da una data successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte. La garanzia provvisoria deve infatti assicurare la serietà dell'offerta e coprire l'intero periodo richiesto dalla lex specialis senza soluzione di continuità sin dalla data di scadenza del termine di partecipazione, a tutela della par condicio tra i concorrenti.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER L'AFFIDAMENTO DI ATTIVITÀ DI RISTORAZIONE NEI PORTI TURISTICI (141.2)

In materia di settori speciali, l'affidamento di un servizio di ristorazione in ambito portuale da parte di un'impresa pubblica non è soggetto alla disciplina dell'evidenza pubblica qualora l'attività manchi del nesso di strumentalità necessaria rispetto alla gestione del porto; trattandosi di attività accessoria remunerata autonomamente, la controversia sulla selezione dell'operatore appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS (141.2)

Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, riferendosi esclusivamente agli affidamenti finalizzati agli scopi propri del core business dell'attività speciale. Pertanto, l'attività di smaltimento rifiuti presso impianti energetici non costituisce attività strumentale e le controversie sulla risoluzione del relativo contratto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DELLA STRUMENTALITÀ PER L'APPLICABILITÀ DELLA DISCIPLINA SETTORI SPECIALI (114.2)

Le attività di rimozione, trasporto e smaltimento di rifiuti prodotti presso impianti idroelettrici non sono strumentali in senso stretto alla produzione e distribuzione di energia elettrica; pertanto, l'appalto non ricade nella disciplina dei settori speciali e le controversie relative alla risoluzione del rapporto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS NEI SETTORI SPECIALI (14.1)

Nei settori speciali, affinché sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, l'appalto deve essere strumentale in senso funzionale all'attività speciale esercitata dall'ente aggiudicatore; prestazioni accessorie quali la rimozione e lo smaltimento di rottami e rifiuti non presentano tale carattere di strumentalità stretta, ricadendo nell'ambito del diritto comune e della giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER SERVIZI NON STRETTAMENTE STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (14.1)

In tema di appalti nei settori speciali, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora l'oggetto dell'affidamento consista in attività non strettamente necessarie né funzionalmente strumentali al perseguimento dell'attività speciale, quali la rimozione e lo smaltimento di rifiuti presso gli impianti di produzione, dovendosi interpretare il concetto di strumentalità in modo ragionevolmente restrittivo e limitato alle prestazioni essenziali per il servizio pubblico.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER SERVIZI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS DEI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, affinché un appalto sia sottoposto alle regole dell'evidenza pubblica e alla giurisdizione amministrativa, non è sufficiente che l'ente committente sia un soggetto operante in tali settori, ma è necessario che l'oggetto dell'affidamento sia strettamente strumentale al perseguimento dell'attività speciale. Le attività accessorie, come lo smaltimento di rifiuti e rottami, non essendo funzionali agli scopi propri della produzione energetica, ricadono nell'alveo del diritto privato e della giurisdizione ordinaria.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, l'affidamento di un servizio è assoggettato alla disciplina del codice dei contratti pubblici e alla giurisdizione del giudice amministrativo solo se risponde a un parametro oggettivo di riferibilità del servizio all'attività speciale. Il concetto di strumentalità deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri dell'attività (core business), con esclusione delle attività accessorie o meramente strumentali agli uffici o alla gestione dei residui di produzione.

CRITERI DI STRUMENTALITÀ NEI SETTORI SPECIALI E GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO (141.2)

Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale; pertanto, le attività relative alla rimozione e al trasporto di rottami metallici non sono funzionali al perseguimento degli scopi propri della produzione di energia elettrica e restano soggette alla giurisdizione del giudice ordinario.

MANCA LA STRUMENTALITÀ SE L'APPALTO NON RIGUARDA IL CORE BUSINESS NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

L'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta solo dalla natura del soggetto aggiudicatore, ma richiede la strumentalità oggettiva dell'appalto rispetto all'attività speciale. Tale strumentalità deve essere interpretata in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato agli scopi propri dell'attività speciale, con esclusione di quelle attività accessorie o residuali che non risultano strettamente necessarie per il perseguimento del servizio pubblico.

NOZIONE RESTRITTIVA DI STRUMENTALITA' PER LA GIURISDIZIONE NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

Ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa nei settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, riferendosi esclusivamente ad affidamenti finalizzati al perseguimento del core business dell'attività speciale; ne consegue che il servizio di ritiro e smaltimento rifiuti presso gli impianti di un gestore di rete elettrica non presenta il carattere della strumentalità necessaria, restando soggetto alle regole del diritto privato e alla giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (14.1)

In tema di settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, riferendosi esclusivamente a quegli affidamenti finalizzati agli scopi propri dell'attività speciale. Ne consegue che la vendita e lo smaltimento di apparecchiature dismesse (contatori e modem), non essendo funzionali alla produzione o distribuzione di energia, esulano dalla giurisdizione amministrativa, ricadendo nella giurisdizione del giudice ordinario anche per quanto attiene alla risoluzione contrattuale.

CRITERIO DI STRUMENTALITÀ RISTRETTA PER LA GIURISDIZIONE NEI SETTORI SPECIALI (14.1)

Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale; ne consegue che le attività di smaltimento di trasformatori non sono funzionali alla produzione di energia elettrica e restano soggette alla giurisdizione del giudice ordinario.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER APPALTI PRIVI DI STRUMENTALITA' RISPETTO AI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo qualora l'appalto non sia funzionalmente e strettamente strumentale all'attività speciale dell'ente aggiudicatore. Tale strumentalità va interpretata in modo ragionevolmente restrittivo, escludendo le prestazioni che, pur legate soggettivamente all'ente, non risultano necessarie per il perseguimento della finalità di interesse pubblico nel settore di riferimento.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LO SMALTIMENTO DI APPARECCHIATURE DISMESSE NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

In tema di settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri del core business dell'attività speciale; ne consegue che il contratto avente ad oggetto il recupero e lo smaltimento di apparecchiature elettroniche dismesse (contatori e modem) da parte di un gestore di rete elettrica non presenta il nesso di strumentalità necessario ad attrarre la controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo.

INAPPLICABILITÀ DELLA VERIFICA DI ANOMALIA NEI SETTORI SPECIALI SOTTO SOGLIA IN ASSENZA DI AUTOVINCOLO (54.1)

In tema di appalti nei settori speciali, la disciplina della valutazione di anomalia prevista dall’art. 54 del D.Lgs. 36/2023 non è direttamente applicabile alle imprese pubbliche per gli affidamenti sotto soglia, stante il rinvio puntuale operato dall'art. 141 che esclude tale norma. L'omessa indicazione del costo della manodopera nei documenti di gara non costituisce vizio idoneo a travolgere l'intera procedura, ma impone all'amministrazione di verificare la congruità delle spese del personale rispetto ai livelli salariali applicabili solo in caso di offerta sospetta.

INAPPLICABILITÀ DEL CODICE APPALTI AD ATTIVITÀ NON STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

In tema di affidamenti nei settori speciali da parte di imprese pubbliche, il criterio della strumentalità limita l'applicazione del Codice dei contratti pubblici alle sole attività strettamente correlate al servizio di trasporto (core business), escludendo quelle di natura commerciale o accessoria, come la ristorazione, che non risultano necessarie per il funzionamento dell'infrastruttura portuale; conseguentemente, le controversie relative a tali affidamenti esulano dalla giurisdizione amministrativa per ricadere in quella del giudice ordinario.

IMPRESA PUBBLICA NEI SETTORI SPECIALI - OBBLIGO DI INDIRE GARE SE APPALTI STRUMENTALI ALL'ATTIVITA' SPECIALE (141)

Se ne ricava (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634) un sistema compiuto – peraltro, coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 163 del 2006 e, vale aggiungere, a quello delineato dal decreto legislativo n. 36 del 2023, che all’art. 141, comma 2 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale – in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

A sua volta, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).

In particolare, l’ambito di applicazione dell’art. 118 (che attua l’art. 11 della direttiva 2014/25/UE) è individuato con riferimento alla “messa a disposizione” ovvero alla “gestione” delle reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo.

All’uopo (cfr. art. 118, comma 2), la rete oggetto dell’attività di gestione è solo quella soggetta a regole operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, inerenti tipicamente l’individuazione delle tratte, la capacità di trasporto e la frequenza del servizio: si tratta, per tal via, di “servizi al pubblico”, rientranti nella definizione comunitaria di “servizi di interesse economico generale” in ordine ai quali, malgrado la progressiva liberalizzazione dei mercati di riferimento, perdura – in concorrente ragione della presenza di infrastrutture che presentano i tipici caratteri del monopolio naturale e della destinazione a rilevanti interessi oggettivamente pubblici – un condizionamento dell’attività economica da parte degli enti pubblici di riferimento, che giustifica l’assoggettamento agli obblighi evidenziali.