Articolo 117. Garanzie definitive.
1. Per la sottoscrizione del contratto l'appaltatore costituisce una garanzia, denominata «garanzia definitiva», a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità previste dall’articolo 106, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale; tale obbligo è indicato negli atti e documenti di gara. Nel caso di procedure realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. Nel caso di procedure aventi ad oggetto accordi quadro di cui all’articolo 59, l'importo della garanzia per tutti gli operatori economici aggiudicatari è indicato nella misura massima del 2 per cento dell'importo dell’accordo quadro; l’importo della garanzia per i contratti attuativi può essere fissato nella documentazione di gara dell’accordo quadro in misura anche inferiore al 10 per cento del valore dei contratti stessi con l’indicazione delle modalità di calcolo della maggiorazione prevista dal comma 2.2. Per salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10 per cento, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. Se il ribasso è superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Nel caso di accordi quadro con più operatori che prevedono una riapertura del rilancio, la maggiorazione di cui al presente periodo è stabilita dalla stazione appaltante nella documentazione di gara dell’accordo quadro.
3. La garanzia è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e secondo le modalità previste dal comma 8. La stazione appaltante può richiedere all’aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere. Alla garanzia definitiva si applicano le riduzioni previste dall'articolo 106, comma 8, per la garanzia provvisoria.
4. Negli appalti di lavori l’appaltatore può richiedere prima della stipulazione del contratto di sostituire la garanzia definitiva con l’applicazione di una ritenuta a valere sugli stati di avanzamento pari al 10 per cento degli stessi, ferme restando la garanzia fideiussoria costituita per l’erogazione dell’anticipazione e la garanzia da costituire per il pagamento della rata di saldo, ai sensi del comma 9. Per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori, la stazione appaltante può opporsi alla sostituzione della garanzia. Le ritenute sono svincolate dalla stazione appaltante all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque non oltre dodici mesi dopo la data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
5. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della garanzia, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore. Possono altresì incamerare la garanzia per il pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto.
6. Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della garanzia provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto al concorrente che segue nella graduatoria.
7. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 può essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 106, comma 3, con le modalità previste dal secondo periodo dello stesso comma. La garanzia prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
8. La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. L'ammontare residuo della garanzia definitiva permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.
9. Il pagamento della rata di saldo è subordinato alla costituzione di una cauzione o di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari all'importo della medesima rata di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità nel caso di appalti di servizi o forniture e l'assunzione del carattere di definitività dei medesimi.
10. L'esecutore dei lavori costituisce e consegna alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori anche una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. Nei documenti e negli atti a base di gara o di affidamento è stabilito l'importo della somma da assicurare che, di norma, corrisponde all'importo del contratto stesso qualora non sussistano motivate particolari circostanze che impongano un importo da assicurare superiore. La polizza del presente comma assicura la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell'esecuzione dei lavori il cui massimale è pari al 5 per cento della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro. La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento. L'omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio o di commissione da parte dell'esecutore non comporta l'inefficacia della garanzia nei confronti della stazione appaltante.
11. Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all'articolo 14, il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo stipula, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. La polizza contiene la previsione del pagamento dell'indennizzo contrattualmente dovuto in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell'accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie. Il limite di indennizzo della polizza decennale è non inferiore al 20 per cento del valore dell'opera realizzata e non superiore al 40 per cento, nel rispetto del principio di proporzionalità avuto riguardo alla natura dell'opera. L'esecutore dei lavori stipula altresì per i lavori di cui al presente comma una polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni e con un indennizzo pari al 5 per cento del valore dell'opera realizzata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro.
12. Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal codice sono conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dell’economia e delle finanze. Le garanzie fideiussorie prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante per l'eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante.
13. In caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti, ferma restando la responsabilità solidale tra le imprese.
14. Per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati, l'esonero dalla prestazione della garanzia è possibile previa adeguata motivazione ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
SVINCOLO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA: IRRILEVANZA DEL GIUDIZIO SULL'ILLEGITTIMITÀ DEL RECESSO
"La cauzione definitiva assolve alla funzione di garantire l'esatto adempimento delle obbligazioni derivanti dall'esecuzione delle prestazioni. Pertanto, la clausola che consente di sospendere lo svincolo in presenza di 'contestazioni o controversie pendenti' deve essere interpretata, secondo i criteri di buona fede e di interpretazione sistematica del contratto, come riferita a controversie inerenti a inadempimenti, difformità o vizi delle prestazioni eseguite e, dunque, a profili direttamente incidenti sulla funzione di garanzia della cauzione".
"Il giudizio pendente [...] ha ad oggetto esclusivamente l’accertamento dell’illegittimità del recesso esercitato da [Parte_1] e la conseguente domanda risarcitoria. Si tratta, pertanto, di una controversia del tutto estranea alla funzione tipica della cauzione e inidonea a giustificarne il mancato svincolo."
INAPPLICABILITÀ DELLO STANDSTILL NEI SETTORI SPECIALI SOTTO SOGLIA EUROPEA (18.4)
In materia di contratti pubblici nei settori speciali, il termine di standstill di cui all'art. 18 del D.Lgs. 36/2023 non è applicabile qualora l'importo dell'appalto sia inferiore alle soglie di rilevanza europea stabilite per tali settori. Relativamente ai requisiti di certificazione sociale (SA 8000), il principio di equivalenza impone alla stazione appaltante di valutare l'idoneità della documentazione prodotta dal concorrente che attesti il rispetto degli standard internazionali, impedendo l'esclusione basata esclusivamente sulla mancanza di uno specifico accreditamento nazionale se l'ente certificatore è internazionalmente riconosciuto.
SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA: DEVE AVVENIRE AL MEDESIMO PREZZO OFFERTO DALL'AGGIUDICATARIO ESCLUSO (124.2)
Ai sensi dell’art. 124, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, nelle ipotesi ivi elencate, tra le quali rientra la risoluzione del contratto ex art. 122 per situazioni oggettive o per grave inadempimento, “le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile” e ai sensi del comma 2 “l'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che “il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato”.
Nel caso di specie la legge di gara non prevede nulla in merito alle condizioni del nuovo eventuale affidamento e tale circostanza non è contestata.
Alla luce delle disposizioni codicistiche citate e della lex di gara è, pertanto, condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui in applicazione dell’art. 124 citato la “stazione appaltante interpellando la seconda graduata B. S.r.L., avrebbe dovuto richiedere le medesime condizioni offerte dalla precedente aggiudicataria odierna ricorrente” con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di tale ultima società e necessità di provvedere, in ragione dell’effetto conformativo, ad “interpellare nuovamente B. S.r.L. sulla base del presupposto che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria odierna ricorrente in sede in offerta”.
***
Ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 “la garanzia è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore”.
Secondo la giurisprudenza, anche di questa Sezione, la garanzia definitiva ha una natura prettamente civilistica, attenendo alla fase esecutiva del rapporto (Cons. Stato, V, n. 4036 del 2025), tanto è vero che, come chiarito dall’ANAC in molteplici deliberazioni, la stessa si configura come una garanzia in senso stretto e non come una penale per cui la S.A. può escuterla solo nei limiti del danno effettivamente subito e provato, fermo restando il diritto di agire per il maggior danno.
Ne discende che per escutere la garanzia definitiva è necessario che vi sia un inadempimento contrattuale imputabile all’aggiudicatario e che risulti, allo stesso tempo, dimostrato il correlato pregiudizio per l’amministrazione.
Nel caso di specie, tale pregiudizio non potrebbe essere ravvisato nemmeno nella differenza dell’importo offerto dall’originaria aggiudicataria rispetto alla nuova aggiudicataria, atteso che il giudice di primo grado -accogliendo i motivi aggiunti- ha ritenuto tale seconda aggiudicazione illegittima ed ha disposto che la S.A. provvedesse a “interpellare nuovamente B. S.r.L. sulla base del presupposto che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria odierna ricorrente in sede in offerta”.
GARANZIA PROVVISORIA: NECESSARIA PER RESPONSABILIZZARE GLI OPERATORI ECONOMICI ANCHE PER LA NORMATIVA EUROPEA
Per questo collegio va rigettata sia la richiesta disapplicazione della normativa interna, per contrasto con le direttive eurounitarie le quali non richiedono la prestazione di una garanzia provvisoria a pena di esclusione, sia la rimessione alla Corte di giustizia UE per la violazione dei principi eurounitari in materia di proporzionalità e di libera concorrenza, nella parte in cui la normativa interna prevede un simile meccanismo espulsivo, e tanto proprio alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia UE la quale, nella richiamata sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403 e C-404) ha avuto modo di affermare in estrema sintesi che, al netto dei profili di sproporzionaltà connessi alla definizione della relativa misura: “detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall'altro, nel compensare l'onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l'amministrazione aggiudicatrice”. Dunque la Corte di giustizia ha in linea generale riconosciuto la ragionevolezza di un simile onere (garanzia provvisoria), e ciò proprio per responsabilizzare gli operatori economici nonché per garantire, in qualche misura, la copertura adeguata dei costi di gara per la stazione appaltante. Elementi questi pacificamente insuscettibili di essere coperti mediante garanzia definitiva (la quale assicura, come più volte detto, soltanto inadempimenti di natura contrattuale ossia successivi al momento della stipulazione). Di qui la rilevata compatibilità dello strumento contemplato dalla normativa interna (garanzia provvisoria) anche in relazione ai principi dell’ordinamento eurounitario. Di qui ancora il rigetto della richiesta di rinvio pregiudiziale.
In conclusione l’appello non contiene sufficienti profili di fondatezza e deve dunque essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
ILLEGITTIMI I REQUISITI ASSICURATIVI SPROPORZIONATI E LE POLIZZE TIPICHE DEI LAVORI NEGLI APPALTI DI SERVIZI (117.10)
In tema di appalti di servizi, è illegittima la clausola del bando che richieda una polizza assicurativa con massimale pari all'intero valore dell'appalto pluriennale, violando il principio di proporzionalità e di massima partecipazione; parimenti, risulta incongrua la richiesta di una polizza CAR (Contractor’s All Risks) in quanto tipologia di garanzia specifica per il settore dei lavori pubblici e non pertinente ai servizi di igiene urbana.
CESSAZIONE DEL CONTENDERE PER RIESAME FAVOREVOLE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA
In tema di appalti pubblici, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere qualora la stazione appaltante revochi il parere negativo sull'affidabilità di un istituto fideiussore, rendendo definitiva la garanzia prestata. Tale esito non è precluso dalla pendenza di ulteriori contestazioni riguardanti l'autenticità della medesima polizza, in quanto queste ultime integrano un nuovo e distinto nucleo di lite che non inficia il soddisfacimento della pretesa originaria relativa all'affidabilità creditizia del garante.
LEGITTIMO L'ACCESSO DEL SECONDO CLASSIFICATO ALLA GARANZIA DEFINITIVA DELL'AGGIUDICATARIO (117.1)
Sussiste il diritto di accesso documentale del secondo classificato agli atti concernenti la prestazione della cauzione definitiva da parte dell'aggiudicatario, in quanto l'interesse a verificare la regolarità degli adempimenti necessari per la sottoscrizione del contratto è concreto, attuale e finalizzato alla tutela della posizione giuridica dell'istante in vista di un potenziale scorrimento della graduatoria.
ACCESSO DEL SECONDO CLASSIFICATO ALLA GARANZIA DEFINITIVA PER VERIFICARE I PRESUPPOSTI DELLO SCORRIMENTO (24.7)
È legittimo l'accesso documentale del concorrente secondo classificato agli atti relativi alla prestazione della garanzia definitiva e alla stipula del contratto da parte dell'aggiudicataria, in quanto tali documenti sono strumentali alla verifica della persistenza dei requisiti di efficacia dell'aggiudicazione e alla tutela della pretesa allo scorrimento della graduatoria.
TARDIVA PRESENTAZIONE GARANZIA DEFINITIVA - LEGITTIMA REVOCA AGGIUDICAZIONE (117)
Con il primo motivo di gravame parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato evidenziando che DF: a) avrebbe proceduto alla contesta revoca in ragione del fatto che la ricorrente non ha presentato la garanzia definitiva ex art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 entro il termine perentorio del 24.05.2024 assegnato alla medesima ricorrente; b) che il suddetto termine sarebbe stato, tuttavia, del tutto irragionevole ed incongruo, in quanto si tratterebbe di un termine di soli 3 giorni, “assegnato” unilateralmente dalla S.A. ad A. soltanto il 21 maggio; c) il mancato rispetto del suddetto termine sarebbe dipeso, oltre che dalla sua inesigibilità, dal fatto che si trattava di una polizza fideiussoria “non comune” sia per valore (€ 912.000,00 pari al 10% del valore della concessione indicato al punto 11 del Disciplinare), che per durata (12 anni), tanto da risultare “sproporzionata”, non facile da reperire sul mercato assicurativo e tale da richiedere uno sforzo economico abnorme per l’aggiudicataria; inoltre la difficoltà era anche dipesa dal fatto che non era stato possibile stipulare detta garanzia con il soggetto che aveva già rilasciato la garanzia provvisoria, a causa della repentina fuoriuscita dal Consorzio, aspetto che era stato prontamente segnalato alla S.A..
La difficoltà era stata accresciuta, altresì, dalla “assenza di riscontri della S.A. in merito alla tipologia di cauzione da rilasciare”.
Le predette circostanze renderebbero il termine assegnato dalla S.A. del tutto incongruo e irragionevole, frutto di un’azione contraria al canone della buona fede.
Sotto altro profilo parte ricorrente deduce che il ritardo nel fornire la fideiussione sarebbe stato del tutto irrilevante poiché la gestione del compendio sarebbe dovuto partire dal primo luglio del 2024, data entro la quale l’aggiudicataria avrebbe ottenuto, all’esito dei suoi sforzi diligenti, la polizza prescritta. Viceversa, fino al 30 giugno, la S.A. avrebbe continuato a gestire il compendio monumentale e ad erogare il servizio per mezzo della concessionaria uscente in regime di “proroga tecnica”, sicché non si vede dove sarebbe stata l’urgenza del procedere alla revoca e quale sarebbe l’interesse pubblico tutelato dall’Amministrazione con la revoca d’ufficio dell’aggiudicazione.
Peraltro fino al 21 maggio 2024 non può parlarsi di ritardi in quanto la S.A. aveva accettato di differire la data di stipula dell’appalto, comprendendo le obbiettive criticità affrontate e comunicate dall’operatore economico nel reperimento della garanzia definitiva.
Il Collegio ritiene che la determina gravata dalle odierne istanti, con cui si è decretata la revoca dell'affidamento della concessione, costituisce un atto vincolato per la Stazione Appaltante la quale era priva di discrezionalità sul punto, considerato che è lo stesso legislatore a statuire in maniera chiara ed esplicita quali siano le conseguenze derivanti dalla mancata o tardiva costituzione della garanzia di cui al punto 1 dell'art. 103 D.Lgs. n. 50 del 2016.
“È, in sostanza, lo stesso legislatore a prescrivere che la diretta e immediata conseguenza per la mancata stipula della garanzia de qua sia la decadenza dell'appaltatore inadempiente dall'aggiudicazione, con l'ovvia conseguenza che l'Amministrazione appaltante sarebbe incorsa in condotta illegittima qualora avesse deciso di prorogare sine die il termine per la stipulazione del contratto, come preteso da parte istante.” (TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 febbraio 2018, n. 172).
Come peraltro correttamente osservato anche dall’ANAC nel parere di precontenzioso n. 539 del 16.11.2022 (menzionato dall’Amministrazione nella motivazione del provvedimento), “…la mancata presentazione della garanzia definitiva entro il termine fissato dalla stazione appaltante, peraltro più volte prorogato su richiesta dell’istante, è un fatto incontestabile e che, in conseguenza di ciò, la revoca dell’aggiudicazione rappresenta un atto dovuto, a cui la stessa stazione appaltante si è autovincolata, dapprima nel disciplinare e successivamente nelle note via via tramesse all’aggiudicatario”.
D’altro canto a tale conclusione si deve pervenire, come già detto, in applicazione dello stesso art. 103 d.lgs. n. 50/2016, che, al primo comma, prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una “garanzia definitiva” e, al comma 3, dispone che la mancata costituzione della garanzia «determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante»; secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, dalla natura e dalle finalità connesse alla prestazione dalla garanzia definitiva si desume che si tratta di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario, senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (Consiglio di Stato, V, n. 34/2016).
Pertanto non è dubitabile che la mancata presentazione della garanzia defintiva, entro il termine prestabilito, costituisca giusto motivo di revoca della aggiudicazione (TAR Lombardia, Milano, n. 1766/2017).
CLAUSOLE ESCLUDENTI: SI INDIVIDUANO IN BASE AL CRITERIO DELLA IMMEDIATA O NON IMMEDIATA IMPUGNABILITA' DEL BANDO
Come noto (ex pluribus, Cons. Stato, III, 5 febbraio 2024, n. 1146), si può configurare un onere (e, di converso, la giuridica possibilità) di immediata impugnazione del bando di gara soltanto nelle eccezionali ipotesi in cui la lex specialis sia idonea a cagionare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato.
In particolare, muovendo dalla decisione n. 1 del 2003 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la giurisprudenza amministrativa ha progressivamente individuato le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara, così definendo – di converso – la fisionomia delle cd. clausole escludenti, ossia di quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla stessa possibilità dell’operatore economico già solo di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale, senza cioè bisogno di ulteriori atti applicativi, con conseguente onere dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale di legge.
Ricadono, in particolare, nel novero delle ipotesi suscettibili di immediata impugnazione i casi di:
1) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato Ad. plen. 26 aprile 2018, n. 4);
2) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 11 giugno 2001, n. 3);
3) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);
4) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011, n. 6135; III, 23 gennaio 2015, n. 293);
5) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
6) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (ad esempio quelli relativi a numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi ed anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (ad esempio quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);
7) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
Al fine di ricondurre o meno le singole ipotesi concrete oggetto di vertenza alla suddetta casistica occorre tener conto del criterio chiaramente indicato dall’organo nomofilattico, in ragione del quale “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato.
La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018, cit.).
MARCATURA TEMPORALE: NECESSARIA PER VERIFICARE LA DATA CERTA DEL DOCUMENTO ANCHE SE NON PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS
Rileva il Collegio come la rilevanza o meno della marcatura temporale ai fini dimostrativi di cui trattasi prescinda dalla sua mancata (espressa) previsione nella lex specialis di gara, discendendo direttamente dalla legge, in ispecie dall’art. 20, comma primo-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, a mente del quale “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.
Il documento depositato dall’odierna appellante non poteva assolvere ex lege l’efficacia probatoria di cui all’art. 2702 Cod. civ., né la presunta data ed ora di formazione del documento informatico potevano essere opposte ai terzi, non essendo dimostrato in atti che le stese fossero state “apposte in conformità alle Linee guida”.
Per espressa indicazione legislativa (la cui applicabilità prescinde pertanto da eventuali espresse contestazioni di parte in giudizio, ma compete officiosamente al giudice), il documento prodotto in causa poteva al più essere liberamente valutato dal giudice in relazione alle sole “caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”, ragion per cui le censure di parte appellante vanno respinte.
DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA COSTITUZIONE DELLA GARANZIA DEFINITIVA (113.1)
La mancata costituzione della garanzia definitiva da parte dell'operatore economico aggiudicatario configura un'ipotesi di decadenza legale dall'affidamento, che non richiede valutazioni discrezionali da parte della stazione appaltante e non può essere giustificata dalla pendenza di interlocuzioni su modifiche contrattuali o varianti, gravando sull'operatore l'onere di provare l'impossibilità oggettiva di rilascio della polizza.
MANCATA ESCUSSIONE DI UNA GARANZIA FIDEIUSSORIA - COMPORTA RESPONSABILITA' ERARIALE
Ad avviso del Collegio, infatti, è sicuramente fondata la contestazione relativa alla mancata escussione della polizza fideiussoria, seppure nella misura non congrua.
Al riguardo, si deve convenire con quanto affermato dalla Procura regionale anche in ordine alla circostanza che non fossero necessarie particolari formalità per l'escussione della polizza, che poteva attuarsi anche "attraverso l'invio di una semplice comunicazione di posta elettronica certificata alla Compagnia di assicurazione, contenente la relativa richiesta".
Pertanto, tale condotta omissiva deve ritenersi caratterizzata dall'elemento psicologico della colpa grave.
COLLAUDO - OBBLIGATORIO ANCHE IN CASO DI RISOLUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO D'APPALTO (122.7 -II.14)
Questa Corte ha affermato - e reiteratamente ribadito - che, in tema di appalto di opere pubbliche, ai fini dello svincolo delle polizze fideiussorie, con la conseguente liberazione dell'appaltatore dall'obbligazione del pagamento dei premi alla società assicuratrice, l’ipotesi della risoluzione anticipata del contratto per fatto e colpa dell’appaltatore è assimilabile a quella della integrale esecuzione dell'opera appaltata e dell'omissione o del ritardo dell'amministrazione nell'effettuazione del collaudo e nell'approvazione del relativo certificato nel termini previsti dalla legge.
Pertanto, anche nella prima ipotesi è obbligatorio il collaudo, sia pure parziale (limitato alla parte dei lavori eseguiti), pena l'estinzione della garanzia fideiussoria (Cass. 11/05/2012, n. 7292; Cass. n. 22950; Cass.12/07/2018, n. 18490; Cass.13/03/2019, n.7194).
2.3. L'esigenza che il collaudo venga effettuato anche nel caso di risoluzione anticipata dell'appalto postula che i lavori, sebbene non integralmente ultimati, siano stati comunque almeno parzialmente eseguiti e l'interesse creditorio dell'appaltatore (art.1174 cod. civ.) sia stato, almeno in parte, soddisfatto; in tale fattispecie, la predetta esigenza trova fondamento nella necessità di evitare che il garante resti vincolato ad libitum, in forza di un rapporto accessorio ormai privo del fondamento causale (Cass. n.7292 del 2012, cit.).
Viene, dunque, in considerazione un'ipotesi in cui, per un verso, la non certificazione di collaudo (appunto, parziale) è materialmente e giuridicamente possibile, in quanto l'oggetto dell'appalto è stato in parte realizzato, sicché non trova applicazione il diverso orientamento che individua nella stessa condotta inadempiente dell'impresa appaltatrice il fatto impeditivo dell'estinzione della garanzia rilasciata alla stazione appaltante (orientamento che va correttamente riferito alla diversa fattispecie in cui l'attivazione dei poteri officiosi di risoluzione anticipata del rapporto abbia trovato fondamento in un inadempimento, se non totale, comunque di tale gravità da escludere che le opere realizzate possano essere oggetto di collaudo nei termini di legge: Cass.21 dicembre 2015, n.25674; Cass.09/05/2018, n. 11189); per altro verso, l'istituto del collaudo assume, oltre al tradizionale significato di verifica dei requisiti dell'opus dedotto in contratto (e, dunque, indirettamente, di attestazione dell'adempimento pur parziale - dell'appaltatore), anche la natura di atto di assoluzione di un onere della stazione appaltante correlato al diritto potestativo di promuovere unilateralmente lo scioglimento del rapporto cui accede la garanzia.
GARANZIE DEFINITIVE - GARANTISCONO INTERESSI GENERALI ATTRAVERSO LA PROTEZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI (103.7)
L'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici racchiude, nel proprio nucleo essenziale, una norma fondamentale di riforma economico-sociale.
I tratti identificativi di quest'ultima si rinvengono nell'esigenza, perseguita dal legislatore statale, di garantire interessi generali attraverso un adeguato livello di protezione delle pubbliche amministrazioni committenti, che si riflette proprio sulla specificità dei rischi che vanno assicurati. Da un lato, il legislatore prescrive che le stazioni appaltanti siano tenute indenni da danni materiali, cagionati dall'appaltatore, in relazione all'esecuzione dell'appalto. Da un altro lato, intende preservare le pubbliche amministrazioni da eventuali obblighi risarcitori, cui possano essere tenute nei confronti di terzi, che abbiano subito danni nel corso e per effetto dell'esecuzione dei lavori, così rafforzando, al contempo, anche la tutela dei terzi.
Risulta, allora, evidente come la previsione dell'obbligo di copertura proprio degli specifici rischi sopra richiamati si imponga a difesa di interessi generali, che vanno garantiti con uniformità a livello nazionale.
Né può tacersi che il contenuto dell'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici è stato testualmente riprodotto nell'art. 117, comma 10, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici), entrato in vigore il 1° aprile 2023.
Questo conferma il ruolo che la disposizione riveste nell'ambito di quella riforma complessiva che, con successivi interventi (nel 1994, nel 2006, nel 2016 e, da ultimo, nel 2023), ha incisivamente innovato il settore dei «lavori pubblici [...] che, negli aspetti disciplinati dalla riforma, assume importanza nazionale e richiede l'attuazione di principi uniformi su tutto il territorio del Paese» (sentenza n. 482 del 1995; in senso analogo, ex multis, sentenze n. 23 del 2022, n. 166 del 2019, n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 74 del 2012, n. 328, n. 184 e n. 114 del 2011, n. 221 e n. 45 del 2010).
Individuati, nel contenuto essenziale dell'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici, i tratti identificativi di una norma fondamentale di riforma economico-sociale, deve ulteriormente sottolinearsi che lo strumento con cui l'interesse generale protetto dalla norma risulta veicolato è costituito da un aspetto fondamentale della disciplina contrattuale.
L'interesse generale si traduce, infatti, nella previsione di un meccanismo legale di integrazione del contenuto del contratto pubblico d'appalto, dal quale scaturiscono ex lege gli obblighi di cui all'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici. Tale disposizione coinvolge, dunque, un profilo basilare del contratto, relativo alla sua efficacia, prima ancora che alla sua esecuzione, profilo che non è suscettibile di differenziazioni nel territorio nazionale.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
LE GARANZIE DEFINITIVE SONO DEL 5% DEL VALORE BASE D'ASTA (ART 53) O 10% COME PREVISTO DALL'ART 117? QUALI MOTIVAZIONI UTILIZZARE PER ESCLUDERE LA GARANZIA DEFINITIVA?
L'art 117 d.lgs. 36/2023 prevede che la cauzione definitiva può essere rilasciata anche con CAUZIONE con le modalità previste dall'art 106 il quale, al 2° comma, prevede che tale cauzione è costituita presso l'istituto che si occupa del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate esclusivamente con mezzi elettronici. Dunque il deposito cauzionale si deve costituire con un conto dedicato aperto presso l'istituto cassiere e alimentato dalle somme versate dal fornitore? oppure può essere costituito con somme che il fornitore versa all'istituto scolastico il quale le trattiene in bilancio? Se il fornitore chiede un acconto del 30%, dell'importo totale, ai sensi art 125 può versare un deposito cauzionale? o è obbligatoria fideiussione bancaria o assicurativa? Successivamente a questo deposito per l'acconto deve costituire altra garanzia definitiva? grazie
Servizi di Ingegneria Architettura - Calcolo garanzia definitiva con solo spese/oneri accessori a base di gara A settembre 2024 è stata indetta una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura (DL e CSE), per l’importo complessivo di € 820.460,43, al netto di contributi cassa e IVA, di cui: - € 120.588,02 = spese e oneri a base di gara, soggetti quindi a ribasso - € 699.872,41 = compensi non soggetti a ribasso L’aggiudicatario ha offerto un ribasso del 90%. Si chiede conferma del metodo da utilizzare per il calcolo della garanzia definitiva ex art. 117 del Codice, a latere le possibili riduzioni che non rilevano ai fini del presente quesito. Come stazione appaltante abbiamo calcolato la garanzia definitiva nella misura del 160% (10%+10%+140%) dell’importo contrattuale pari a € 711.931,21, in applicazione del disposto letterale dei commi 1 e 2 dell’art. 117 del Codice. L’aggiudicatario propone, invece, due diversi metodi di calcolo: Metodo A • L’importo del servizio a base di gara è pari a € 820.460,43; • L’importo contrattuale è pari a € 711.931,21; • Lo sconto complessivo offerto è quindi pari a 108.529,22 €, corrispondente ad una percentuale di sconto effettivo del 13,23%; • Data la percentuale del ribasso, la cauzione definitiva inciderà quindi per un 13,13% sull’importo contrattuale; • Pertanto l’importo garantito deve essere pari a € 94.173,26, adducendo che il metodo applicato dalla stazione appaltante porta ad un risultato incongruo poiché mette in relazione uno sconto offerto sulla sola quota spese (pari al 14,70% dell’appalto) all’intero importo di appalto. Metodo B • 10% di € 699.872,41 = € 69.987,24 • 160% di € 12.058,80 = € 19,294,08 • Totale cauzione definitiva su importo aggiudicato di € 711.931,21, pari ad € 89.281,32 sostenendo che la cauzione definitiva subisce l’aumento come previsto dal comma 2 dell’art 117 D.Lgs. 36/2023 per la sola parte dell’importo soggetto a ribasso. Aggiunge inoltre che: • l’equo compenso nasce come legge per tutelare la professione ed evitare ribassi che possano compromettere la qualità dell’operato e svilire la professione stessa; di riflesso tutela le Stazioni Appaltanti che, remunerando in maniera equa il professionista, si garantisce un servizio di qualità maggiore. • Gli aumenti previsti dal comma 2 dell’art 117 del codice appalti nascono per tutelare l’amministrazione da ribassi eccessivi, nell’ipotesi che ribasso maggiore comportino un rischio maggiore per l’Amministrazione. • Entrambi i casi quindi comportano un minor rischio per l’Amministrazione. Si ringrazia per l'attenzione, cordiali saluti.
Pareri tratti da fonti ufficiali
L'art. 117 comma 9 sembra riferito esclusivamente alle casistiche nelle quali, per la verifica della prestazione, viene utilizzato il collaudo. Nello specifico parrebbe che l'obbligo di garanzia per la rata di saldo resta un presidio essenziale nella fase post-collaudo, destinato a coprire il rischio di vizi o difetti che potrebbero emergere prima dell’acquisizione della definitività del collaudo o della verifica di conformità. La norma non cita la casistica in cui, ai fini semplificativi, in luogo del collaudo o verifica di conformità viene utilizzato il più semplice Certificato di Regolare Esecuzione (CRE) o l'ancor più semplice visto da parte del Direttore dei Lavori o Direttore dell'Esecuzione Contrattuale per le procedure d'importo inferiore ad € 40.000 + IVA. In altre parole, da una lettura testuale della norma parrebbe che l'istituto in argomento si applichi solo qualora venga utilizzato l'istituto del collaudo. Tale interpretazione parrebbe la logica conseguenza delle semplificazioni introdotte dal legislatore nei casi in cui è possibile usare il più snello CRE e visto a tergo delle fatture da parte di DL o DEC. Si chiede un parere a riguardo.
Con la presente si chiede se la garanzia sulla rata di saldo prevista all'art. 117 c. 9 debba risultare pari all'importo dello stato di avanzamento conforme al finale ovvero alla sola quota pari allo 0,5% (ex art. 11 c. 6)?
In una procedura aperta sopra soglia di servizi di ingegneria e architettura la base di gara è pari al 35% dei corrispettivi e quindi i concorrenti possono offrire su questa un ribasso da 0% a 100%. Visti gli articoli 41 comma 15bis e 117 commi 1 e 2 del D.Lgs 36/2023, si chiedono chiarimenti sul valore percentuale di ribasso da utilizzare per il calcolo della garanzia definitiva e in particolare se si debba prendere a riferimento il valore percentuale: A) del ribasso offerto B) del rapporto tra ribasso offerto e totale corrispettivi come da esempio seguente. ESEMPIO: totale corrispettivi 820.460,43. Non soggetti a ribasso 533.299,28 (65%). Soggetti a ribasso 287.161,15 (35%). Ribasso offerto 90% pari a 258.445,04. Importo contrattuale 562.015,39. La garanzia è calcolata: Metodo A): sul 90% dell'importo contrattuale. Metodo B) sul 31,5% (dato dal rapporto tra 258.445,04 e 820.460,43). Se il metodo B è corretto, si chiede se è applicabile anche agli appalti integrati e a quelli di lavori.
Al fine della determinazione del valore della garanzia definitiva, si chiede se il ribasso percentuale offerto sulla quota del contratto, vale a dire la parte dei lavori/servizi soggetti a ribasso, sia da assumere a riferimento nel calcolo. O viceversa il ribasso percentuale da assumere, nella determinazione del valore della garanzia definitiva, sia da riparametrare sull'intero valore dell'appalto, ossia la parte dei lavori/servizi soggetti a a ribasso più la parte non ribassabile.
Questa stazione appaltante ritiene che, nell'ambito delle procedure di affidamento, l'autentica notarile delle polizze fideiussorie possa costituire un'opzione alternativa rispetto ad altre modalità di presentazione della polizza. In particolare, nell'ambito del quadro legislativo venuto a delinearsi, si potrebbe lasciare alle aziende una triplice scelta: 1) documento informatico ai sensi dell'art. 1 lett. p) D. Lgs. 82/2005 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari ad impegnare il garante. In tal caso, sarà sufficiente che alla polizza sia annessa la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (art. 38, D.P.R 445/2000) del fideiussore che attesti il potere di impegnare il garante; 2) copia informatica di un documento analogico (scansione di un documento cartaceo) secondo le modalità previste dall'art. 22, co. 1 e 1 - bis e 2, D. Lgs. 82/2005. In tal caso, laddove il documento non sia firmato digitalmente dal garante e dal soggetto avente i poteri ad impegnare il concorrente (o l'aggiudicatario), la conformità del documento originale dovrà essere attestata da apposita dichiarazione di autenticità apposta dal notaio o da pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 22, co. 2, del D. Lgs. 82/2005); 3) duplicato informatico di documento informatico ai sensi dell'art. 23 bis D. Lgs. 82/2005 se prodotta in conformità alle regole tecniche di cui all'art. 71 del medesimo decreto. Si chiede, dunque, un parere sulla linea di azione prospettata.
L’articolo 117 comma 10 del D.lgs. 36/2023 stabilisce che l’esecutore debba costituire e consegnare alla stazione appaltante, almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori, una polizza assicurativa di tipo C.A.R., con decorrenza dalla data di consegna e fino al collaudo provvisorio o al certificato di regolare esecuzione, ovvero per dodici mesi dall’ultimazione dei lavori. Nella prassi le compagnie assicurative richiedono di indicare già al momento della stipula la “data di consegna lavori”, non nota in assenza del verbale. Si chiede pertanto se: 1. sia legittimo richiedere all’esecutore la stipula della polizza contestualmente alla stipula del contratto, valorizzando il campo data con la formula “dalla data di consegna come da verbale”; 2. in caso di mancata consegna, l’impresa possa ascrivere a danno anche i costi della polizza stipulata; 3. la polizza debba invece essere richiesta dal Direttore dei Lavori in sede di convocazione per la consegna o comunque entro dieci giorni dalla stessa; 4. qualora l’impresa non adempia, sia lecito non procedere alla consegna anche oltre il limite di 45 giorni dalla stipula del contratto.
Si chiede se sia possibile anche per la cauzione di cui al comma 9 dell'art. 117 del d.lgs 36/2023 (pagamento rata di saldo) l'esonero previsto dal comma 14 del medesimo articolo 117.
Sono a richiedere se le riduzioni di cui al combinato disposto degli artt. 117, co. 3, e 106, co. 8, D. lgs. 36/23, in caso di Accordo Quadro, vadano applicate alle sole garanzie definitive per i contratti attuativi o anche a quella da costituire per l'Accordo Quadro stesso, oppure quest'ultima rimanga fissa al 2% dell'importo dell'Accordo Quadro.
Si chiede al gentile Supporto Giuridico se la garanzia definitiva del 5% prevista dall'art. 53 per le procedure sottosoglia può essere sostituita con l'applicazione della ritenuta del 10% a sui SAL come previsto dall'art.117,comma 4?
Vorrei capire se la seguente interpretazione dell'art. 117 comma 10 è corretta: La S.A deve chiedere la polizza di assicurazione che copre i danni subiti dalla SA (che equivale all'importo del contratto) nella stessa polizza deve essere presente anche quella di responsabilità civile verso terzi il cui massimale è pari al 5% della somma assicurata per le opere da un minimo da 500.000 euro ad un massimo di 5.000.000. E' corretta? Facendo un ipotesi pratica abbiamo un' opera di cui l'importo di contratto è € 50.000, quindi la polizza di assicurazione è di 50.000 invece la RCT deve coprire da 500.000 a 5.000.000? Oppure la RCT deve essere 2.500,00 ? Deve essere presentata un'unica polizza?
La presente per chiedere se la polizza che l'esecutore dei lavori deve costituire e consegnare ai sensi dell'art. 117 comma 10 è obbligatoria anche in caso: - di affidamento diretto di lavori di importo inferiore a euro 150.000,00? - di affidamento diretto di lavori di modico valore (inferiore a euro 5.000,00)? - di affidamento diretto di lavori che non consistono in lavori di costruzione di opere o lavori di costruzione su impianti come ad esempio lavori di rifacimento della segnaletica orizzontale?
Si chiede se sia corretto prevedere nella documentazione di gara, per l'affidamento dell'incarico professionale di redazione del Piano di Fattibilità Tecnica ed Economica, Progettazione Esecutiva, Direzione Lavori e Coordinamento della Sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, la garanzia definitiva. A parere di chi scrive la cauzione definitiva, necessaria per la stipulazione del contratto, è un istituto di carattere generale che si applica a tutte le procedure sia per tipologia che per importo. Inoltre, nulla si rinviene nell'attuale codice, né nel previgente, che esoneri la S.A. dal fare tale richiesta. Durante la ricerca effettuata è stata rinvenuta unicamente una sentenza del lontano 2007 in cui la richiesta della garanzia definitiva veniva bollata come un duplicato e onere aggiuntivo a carico del progettista. Ma a parere della scrivente, per i contratti in regime di D.lgs.50/2016 e 36/2023 la garanzia definitiva deve essere richiesta unitamente alla copia della polizza professionale per i professionisti, esattamente come nei contratti di lavori viene richiesta la garanzia definitiva per la stipula del contratto e la polizza CAR 10 giorni prima della consegna dei lavori.
L'articolo in oggetto, non risulta di facile comprensione: se la Stazione Appaltante stipula un contratto che prevede un primo SAL, al raggiungimento del 40% dell'esecuzione ed un secondo al 70%, è corretto chiedere la garanzia per la rata di saldo all'atto del pagamento dell'ultimo SAL, in misura pari al restante 30% da eseguire, maggiorato degli interessi legali? Quando invece può essere svincolata tale garanzia? Una volta acquisito il CRE/collaudo/verifica di conformità e pagata la fattura della rata di saldo? Oppure dopo due anni dall'acquisizione del predetto documento, così come indicato all'art. 116, co. 2, ultimo paragrafo? Ad avviso della scrivente SA, quest'ultima ipotesi, parrebbe eccessivamente penalizzante per la ditta, soprattutto se riferita ai contratti sotto soglia.
Si chiede di fornire un riscontro ai seguenti quesiti relativi allo svincolo della garanzia definitiva: 1) Qualora il certificato di collaudo provvisorio o il certificato di regolare esecuzione venga emesso prima dello scadere dei dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, per svincolare l'ammontare residuo della garanzia definitiva risulta necessario, comunque, attendere il decorso dei dodici mesi dalla suddetta data? 2) Relativamente agli appalti nei quali risulta previsto il pagamento del corrispettivo in un'unica soluzione, è possibile procedere allo svincolo della garanzia definitiva in un'unica soluzione successivamente all'ultimazione delle prestazioni o, invece, la stazione appaltante è, comunque, tenuta a procedere allo svincolo progressivo della stessa in applicazione dell'art. 117, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023; 3) Qualora l'emissione del certificato di ultimazione dei lavori o di analogo documento non risulti preceduta dall'emissione degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, la garanzia definitiva risulta svincolabile in un'unica soluzione? 4) I commi 8 e 9 dell'art. 117 del D.Lgs. n. 36/2023 risultano applicabili anche agli appalti sotto soglia?
