Art. 2. Principi
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.
1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011, quindi modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012 - modificato dalla Legge 96/2013 di conversione del D.L.69/2013, entrata in vigore dal 21/08/2013
1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese. comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011
2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.
3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.
4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attività contrattuale dei soggetti di cui all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
LEGITTIMITA DEL PAYBACK DISPOSITIVI MEDICI E GIURISDIZIONE ORDINARIA SUI RIPRESI PATRIMONIALI
Il sistema del cosiddetto payback sui dispositivi medici rimane estraneo alle procedure di affidamento e al contenuto dei singoli contratti stipulati con le amministrazioni, agendo esclusivamente sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori in modo prevedibile. Pertanto, le controversie riguardanti i provvedimenti regionali di mera quantificazione tecnica del ripiano, privi di margini di discrezionalità amministrativa, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di diritti soggettivi.
LEGITTIMITÀ DEL PAYBACK DISPOSITIVI MEDICI E GIURISDIZIONE ORDINARIA SUI PROVVEDIMENTI REGIONALI DI RIPIANO
Il meccanismo del payback sui dispositivi medici non viola il principio di irretroattività né l'affidamento degli operatori, essendo l'obbligo di ripiano noto fin dal 2015. Gli atti regionali di individuazione delle aziende e degli importi dovuti hanno natura di accertamento tecnico-contabile e appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.
LEGITTIMITÀ DEL PAYBACK SUI DISPOSITIVI MEDICI E RIPARTO DI GIURISDIZIONE
Il meccanismo del c.d. payback sui dispositivi medici, finalizzato alla razionalizzazione della spesa sanitaria, non viola il principio di affidamento né quello di irretroattività, in quanto gli operatori economici erano edotti della sussistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di ripiano sin dall'introduzione della norma nel 2015. Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti regionali di quantificazione delle somme dovute appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché tali atti, avendo natura meramente tecnica, vincolata e ricognitiva, non costituiscono espressione di potere autoritativo ma incidono su diritti soggettivi patrimoniali nell'ambito di un rapporto paritetico.
LEGITTIMITÀ DEL PAYBACK SUI DISPOSITIVI MEDICI E GIURISDIZIONE ORDINARIA SUL QUANTUM DOVUTO
Il sistema di ripiano dello sforamento del tetto di spesa dei dispositivi medici (payback) è legittimo e non viola il principio di irretroattività né l'affidamento, in quanto gli operatori economici erano edotti della normativa sin dal 2015. La giurisdizione sulle controversie riguardanti la quantificazione degli importi dovuti dalle singole aziende, in quanto attività vincolata e priva di discrezionalità amministrativa, spetta al giudice ordinario.
DIRITTO DI ACCESSO ALLO STORICO PAGAMENTI PER IL CREDITORE DELL'ENTE IN DISSESTO
In tema di accesso difensivo, sussiste il diritto del creditore di un ente locale in dissesto di visionare lo storico delle fatture e dei pagamenti effettuati dall'amministrazione al fine di verificare la corretta osservanza dell'ordine cronologico dei pagamenti. Tale diritto non è escluso dalle limitazioni previste dall'art. 248 del D.Lgs. 267/2000, poiché la valutazione sull'ammissibilità dell'azione esecutiva spetta esclusivamente al giudice dell'esecuzione e non può costituire motivo di diniego dell'ostensione documentale da parte della stazione appaltante.
SUSSISTE L'OBBLIGO DI PROVVEDIMENTO ESPRESSO PER DEFINIRE LA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING (12.1)
Sussiste l'obbligo per l'Amministrazione di concludere il procedimento di project financing con un provvedimento espresso, anche qualora siano intervenuti mutamenti nelle strategie programmatorie, al fine di garantire la certezza dei tempi dell'azione amministrativa e tutelare l'affidamento del privato che ha ottenuto la dichiarazione di pubblico interesse della propria proposta.
RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE PER MANCATA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E PROVA DEL DANNO EMERGENTE
Sussiste la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che, pur a fronte di ragioni di spending review note da lungo tempo, procrastini immotivatamente la chiusura del procedimento di gara dopo l'aggiudicazione provvisoria, inducendo il concorrente a sostenere spese inutili. Il danno emergente (interesse negativo) è risarcibile qualora l'operatore economico fornisca prova documentale della destinazione specifica delle spese e dei materiali alla commessa, potendo il giudice procedere a una liquidazione equitativa della perdita di valore dei beni acquistati e non utilizzati.
ILLEGITTIMA LA PROROGA UNILATERALE DEL CONTRATTO SENZA IL CONSENSO DELL'OPERATORE ECONOMICO
È illegittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante impone unilateralmente all'operatore economico la prosecuzione di un servizio scaduto a condizioni economiche originarie, qualora tale estensione non sia concordata e superi il limite temporale del periodo ponte necessario allo svolgimento di una singola gara. Il danno patrimoniale subito dall'operatore per aver svolto il servizio a corrispettivi non congrui dopo il fallimento delle prime procedure di gara deve essere risarcito, non potendosi invocare clausole di supplenza contrattuale oltre i limiti della buona fede oggettiva.
RESPONSABILITÀ RISARCITORIA E ONERE DELLA PROVA NELLA VIGILANZA SU GARE ESTERE
L'omesso esercizio del potere di obiezione da parte dell'amministrazione italiana su procedure di gara gestite da autorità estere ma finanziate con fondi nazionali non integra gli estremi della responsabilità risarcitoria qualora l'operatore economico non dimostri la sussistenza di tutti i presupposti sostanziali per l'aggiudicazione, con particolare riguardo al rispetto dei vincoli di origine dei beni imposti dai protocolli internazionali di finanziamento.
MANCATO TEMPESTIVO RINNOVO DELLA POLIZZA PROVVISORIA – TERMINE NON PERENTORIO – CLAUSOLA DI INVARIANZA
Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).
Per quanto concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della garanzia, essa non trova alcun fondamento in previsioni della lex specialis, né in disposizioni di legge.
Quanto al secondo termine concesso sempre ai fini della proroga, formalmente indicato dalla stazione appaltante come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.
In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.
Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo. Risultano pertanto condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “la decisione di superare la qualificazione di perentorietà di tale termine sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore); b) la perentorietà era stata indicata nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara, senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione ”.
Per le ragioni esposte devono essere anche respinte le considerazioni dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile, per la stazione appaltante, concedere una proroga del termine.
Viene rinnovata la censura con cui era stato dedotto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara. Neppure questo motivo è fondato.
Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, dall’altro la tesi dell’appellante circa il presunto arbitrio circa le sorti della graduatoria di gara sono contraddette dal principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21-bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […]”, circostanza rilevante nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” derivava da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.
Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come suggerito dall’appellante nelle proprie difese), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841).
FRAZIONAMENTO IN LOTTI - SCELTA DISCREZIONALE - SINDACABILITÀ LIMITATA - RAPPORTO TRA ART. 51 DLGS. 50/2016 E ART. 2 C.1BIS DLGS. 163/2006 (51.1)
Le principali acquisizioni giurisprudenziali maturate con riferimento all’ipotesi della mancata suddivisione tout court in lotti dell’appalto, si rivelano pertinenti anche laddove si controverta delle modalità di suddivisione, laddove siano tali da non favorire “effettivamente” la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese, essendo evidente che una suddivisione in lotti non rispettosa dei criteri di legge possa dimostrarsi solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione (del resto lo stesso legislatore, nel prevedere all’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016 che, “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”, dimostra di esigere l’osservanza “sostanziale” della regola della suddivisione in lotti dell’oggetto dell’appalto, ove funzionale alle esigenze partecipative delle PMI).
Viene in rilievo, in primo luogo, il carattere eminentemente discrezionale della scelta de qua, con le connesse ricadute in tema di modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale: “si deve osservare come la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017; ma vedi anche, più recentemente, Sez. III, n. 1138 del 22 febbraio 2018); inoltre, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).
Sul punto, non può tuttavia farsi a meno di evidenziare il diverso spessore che il dovere di suddivisione ha assunto nel passaggio dalla previgente disposizione di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, che ne subordinava l’assolvimento a condizioni di “possibilità” e “convenienza economica”, a quello attualmente vigente di cui all’art. 51 d.lvo n. 50/2016, laddove più perentoriamente e, verrebbe da aggiungere, incondizionatamente sancisce che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti…”, rafforzando tale dovere con la previsione di uno specifico onere motivazionale (“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica…”).
NETTA DISTINZIONE TRA VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICA – PAR CONDICIO
La giurisprudenza è ferma nel ritenere l'illegittimità della lex specialis di gara ove preveda l'inserimento, nell'ambito di un'unica busta, tanto dell'offerta tecnico-funzionale, quanto di quella economica, atteso che in tal modo viene a determinarsi un'inammissibile commistione tra gli elementi tecnici e quelli economici dell'offerta stessa. Infatti, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, cosicché nel caso della denunciata commistione risulta violata la regola della par condicio espressamente sancita, tra i principi generali relativi alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici, dall'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006. La componente tecnica e la componente economica dell’offerta devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Cons. Stato, VI, 17.2.2017, n. 731; TAR Toscana, II, n. 1680/2012).
Il modus procedendi della Commissione ha quindi comportato la violazione del principio per cui negli appalti da aggiudicarsi alla offerta economicamente più vantaggiosa si deve mantenere una netta distinzione tra la fase della valutazione della offerta tecnica e la fase di valutazione della offerta economica, i cui contenuti debbono rimanere segreti sino a compimento della fase di valutazione della offerta tecnica a presidio della imparzialità della azione amministrativa (Cons. Stato, V, n. 2734 dell'11 maggio 2012).
ECCESSIVA DIMENSIONE ECONOMICA DEI SINGOLI LOTTI - EFFETTI
L’eccessiva dimensione economica ed operativa dei singoli lotti integra una violazione sia del art. 2 c.1-bis del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali; e sia dell’art. 6, comma 5 del cit. n. 163/2006 che pone il principio della tutela delle piccole medie imprese attraverso un’adeguata suddivisione degli affidamenti in “lotti funzionali”.
ATTRIBUZIONE GESTIONE DI PARCHEGGIO PUBBLICO A PAGAMENTO - INTEGRA CONCESSIONE DI PUBBLICI SERVIZI
Pare indiscutibile in giurisprudenza che l’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica (o di un soggetto equiparato) ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, in relazione alla quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, integri una concessione di pubblici servizi (cfr. Corte Giust. UE, 13 ottobre 2005, n. 458, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen Stadtwerke Brixen AG).
DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - UNICA BUSTA - INFLUENZA ESITO GARA
L’applicazione del principio generale della par condicio comporta, per costante giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, 11-3-2011, n. 1582; VI, 12-12-2002, n. 6795), che le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; con la conseguenza che la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione.
DIVISIONE IN LOTTI - MOTIVAZIONE SCELTA DIFFERENTE
Si discute della conformità ai principi di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’impostazione che l’Amministrazione ha dato alla gara, nella parte in cui ha riunito in un unico lotto il servizio da affidare.
L’appellante sostiene in primo luogo che la norma in questione non ha valenza di principio e non è applicabile per i servizi di cui all’allegato IIB del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La tesi non è condivisibile.
Invero, il principio di cui al richiamato art. 2, comma 1 bis ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio. Se questo è vero, non vi è proprio ragione per escluderlo dai principi generali che si presiedono all’impostazione di tutte le gare d’appalto, pur nella diversificazione dei diversi settori.
La norma della cui applicazione si discute non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.
In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.
La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.
Tale scelta non può essere ritenuta manifestamente illogica
SURPLUS DI ELEMENTI CONOSCITIVI AB ORIGINE – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO
Nella gara per l’affidamento dei servizi di advisory condotta da una società interamente pubblica, il surplus di elementi conoscitivi di cui ha potuto beneficiare l’aggiudicataria rispetto agli altri partecipanti, per effetto della consulenza precedentemente svolta in favore del Comune, che controlla la Società al cento per cento, concretizza la violazione della par condicio di cui all’art. 2, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Le proposte sviluppate dalla società aggiudicataria, nel corso della precedente consulenza avevano per oggetto il piano di dismissioni, l’interlocuzione con il sistema bancario e con l’azionista di riferimento, la rivalutazione di termini e condizioni dei contratti di finanziamento, la riorganizzazione del debito, la dismissione di determinati asset non indispensabili per la continuità aziendale o per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, l’adozione di politiche di riassetto della gestione operativa e strategica. La corposa documentazione elencata nel parere preliminare reso sulla situazione finanziaria della Società non è stata divulgata ai partecipanti alla selezione di cui si controverte.
Le conoscenze maturate nel caso di specie dalla società aggiudicataria, senz’altro suscettibili di precostituire una situazione di partenza favorevole, dovevano essere contro-bilanciate dall’esibizione integrale in gara dell’intero materiale documentale esaminato e vagliato dalla controinteressata in precedenza e degli elaborati consegnati in esito all’incarico ricevuto. Solo questa modalità avrebbe garantito un riequilibrio tra le concorrenti, e lo svolgimento di una competizione non snaturata. In definitiva, posto che i partecipanti non hanno avuto a disposizione le medesime informazioni per sviluppare l’offerta, è ravvisabile un vulnus della par condicio tale da compromettere il corretto e leale svolgimento del confronto comparativo”.
Ciò posto è del tutto irrilevante che la stazione appaltante abbia “reso disponibile a tutti i concorrenti la documentazione necessaria e sufficiente a formulare adeguatamente l’offerta”.
Per altro verso non è verosimile che l’appellante non disponesse (o non potesse procurarsi), al fine di renderla conoscibile a tutti i partecipanti alla gara, la documentazione vagliata dal consulente in funzione del parere reso al Comune trattandosi di documentazione che riguardava direttamente la stessa appellante.
SUDDIVISIONE IN LOTTI – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRAZIONE - CENSURABILE SOLO OVE L’APPALTO NON ASSUMA CARATTERE UNITARIO (51)
L’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “ (primo comma, prima e seconda parte) stabilisce che: <<Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139>>.
Ciò posto, occorre considerare che l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 conteneva analoga disposizione, con la quale era stabilito che:
<<Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese>>.
In relazione ad essa, la giurisprudenza ha ritenuto che la norma affida alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta in ordine alla suddivisione in lotti, censurabile solo ove emerga che l’appalto non assuma un carattere unitario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16/3/2016 n. 1081: “D'altra parte, costituisce orientamento consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2682 del 2015), che l'opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell'appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui - come quello in esame - l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto …”).
Ad avviso del Collegio, tale conclusione deve essere mantenuta ferma e va ribadita con riferimento alla nuova norma, non essendovi ragioni per ritenere che il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso limitare la discrezionalità della P.A. (trattandosi in sostanza della riformulazione della stessa norma, nella quale peraltro scompare la proposizione assertiva – “devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” – che contraddistingueva la norma previgente).
FISSAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE
Si ricorda che “le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un'ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull'idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto. In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d'appalto, l'Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185; Cons. di St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008). Per giurisprudenza costante, nel settore degli appalti pubblici, le valutazioni tecniche della stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr., C.S. Sez. V, 17.7.2014, n. 3769).
L’esteso margine di discrezionalità di cui beneficia la stazione appaltante connota una serie di elementi: non solo i parametri a cui agganciare la capacità tecnica delle imprese partecipanti, ma anche la scelta tra il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, l’individuazione dei parametri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte; la determinazione della misura della loro valorizzazione; l’attribuzione di maggiore rilevanza all’elemento economico (nel caso di prestazione particolarmente semplice), ovvero all’elemento tecnico (nel caso di prestazione particolarmente complessa). L’unico limite è quello della proporzionalità e della ragionevolezza che deve guidare la stazione appaltante nell’individuazione di un giusto equilibrio tale da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro dei diversi parametri (cfr. Cons. St., sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121; Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205). Ciò posto, “il concreto esercizio di tale discrezionalità rientra nel sindacato di legittimità solo allorquando risulti, in concreto, manifestamente illogico, arbitrario, sproporzionato, irragionevole o irrazionale rispetto all'oggetto dell'affidamento, nonché evidentemente ed ingiustificatamente restrittivo della concorrenza” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 17 settembre 2015, n. 2815).
Come noto, l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. 163/06 dispone che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”.
Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, che ribadisce la giurisprudenza costante (cfr. Cons. St., sez. VI, n.2682 del 2015), l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di
SEDUTE DI GARA - PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI DI GARA
Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante. Occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d'appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.
Pertanto, nella fattispecie non spetta all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica; circostanza del resto a tal fine non presa in esame nemmeno dalla stessa lex specialis.
Al riguardo, infatti, occorre rilevare che il punto 12.2. del disciplinare di gara stabilisce che la commissione procede in seduta pubblica, il giorno comunicato via p.e.c., all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Questa diposizione ha natura derogatoria e comunque speciale rispetto alla previsione generale contenuto nel punto 3.5 del disciplinare di gara, che consente alla stazione appaltante di effettuare le comunicazioni anche attraverso la mera pubblicazione delle stesse sul profilo del committente. Ciò del resto è pienamente in linea con quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011, secondo la quale: “Nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, anche con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, vige il principio secondo il quale la "verifica della integrità dei plichi" non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; pertanto, l'Amministrazione non può sottrarre alla seduta pubblica l'operazione di apertura della busta recante l'offerta tecnica disponendone lo svolgimento nella seduta riservata di valutazione del merito”.
La manca comunicazione via p.e.c., come prescritto dal disciplinare di gara al punto 12.2, ha privato l’originaria ricorrente della possibilità di partecipare alla suddetta seduta, cagionando una lesione del principio di trasparenza, come correttamente rilevato dal primo giudice.
GARA TELEMATICA - REGOLE E PRINCIPI PER LA VALIDITÀ DELLA PROCEDURA
Laddove nella PEC sono indicati gli indirizzi di posta certificata di tutti gli operatori economici invitati alla gara , tale modalita' prescelta dal Comune per invitare alla procedura negoziata le imprese che avevano preventivamente manifestato interesse in tal senso, viola il principio di segretezza delle offerte che impone di garantire l’anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l’esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. nonchè quelli che presidiano lo svolgimento degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento a quelli di efficacia, correttezza, libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione.
Espressione di tale generale principio è anche la regola complementare prevista in materia di disciplina del diritto di accesso agli atti di gara che all’art. 13, comma 2, lett. b) prevede che il diritto di accesso sia, per l’appunto, differito “nelle procedure ristrette e negoziate e in ogni ipotesi di gara informale in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentar offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte medesime”.
CONCESSIONI DI SERVIZI - NON MODIFICABILITÀ IN CORSO DI GARA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE PREDETERMINATI DALLA LEX SPECIALIS
Come gia' chiarito da questo Consiglio (Ad. plen., sentenza n. 13 del 2013) che, pur non potendosi ritenere applicabili alle concessioni di servizi tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, non di meno l’art. 2, comma 1, del Codice prevede che “l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualita' delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza; l'affidamento deve altresi' rispettare i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, proporzionalita', nonche' quello di pubblicita' con le modalita' indicate nello stesso codice.”, essendosi altresi' affermato nella giurisprudenza comunitaria che “la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma presenta una valenza pressoche' generalizzata nel settore dei contratti pubblici.”, per cui l’art. 30 del Codice “si inserisce nell'ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l'obiettivo, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell'evidenza pubblica comunitaria, tra i quali i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l'esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalita' stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale.”
Da tanto deriva che la regola della non modificabilita' in corso di gara dei criteri di valutazione predeterminati dalla lex specialis è valida in via generale anche per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi, tanto piu' quando siano gia' state aperte le buste delle offerte, in quanto applicazione diretta dei fondamentali principi di parita' di trattamento dei concorrenti e di effettivita' del loro confronto competitivo, che sono osservati se il confronto è eseguito per tutti i concorrenti secondo i parametri certi e comuni sulla cui base ciascuno di essi ha definito l’offerta.
SOTTOSCRIZIONE DOMANDA E OFFERTA - ELEMENTO ESSENZIALE
La sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e dunque, da una parte, assume la paternita' della dichiarazione, dall’altra, vincola l’autore alla manifestazione di volonta' in esse contenuta. Trattandosi di elemento essenziale, la sua mancanza ovvero l’impossibilita' di attribuire la sottoscrizione ad un soggetto specifico (anche ad esempio perche' illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta / domanda di partecipazione, determinando la nullita' e la conseguente irricevibilita' delle stesse (v. CdS Sez. V n. 3669/2012 e n. 513/2011; AVCP pareri n. 225/2010 e 78/2009);
VALUTAZIONE OFFERTE - SINDACABILITA'
Non puo' non rilevarsi che proprio i principi di trasparenza ed imparzialita' che, a loro volta, si concretizzano nel principio di par condicio tra tutti i concorrenti, invocato dalla ricorrente, si realizzano con la previa predisposizione del bando di gara, e si traducono applicativamente nella completezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni della lex specialis da un lato e, dall’altro, nel rispetto da parte della stazione appaltante dei criteri di valutazione delle offerte da questa fissati dai quali non sarebbe stato possibile discostarsi (Cons. Stato sez. III, 25 agosto 2011, n. 4809). Per altro verso non puo' che rammentarsi il consolidato principio per cui nel giudizio avente ad oggetto l'esito di gare pubbliche le censure volte a prospettare una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla commissione aggiudicatrice si traducono in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato alle commissioni giudicatrici delle gare medesime quale espressione della discrezionalita' tecnica che informa la procedura, con conseguente insindacabilita' nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneita', illogicita' o sviamento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015 n. 246, id. sez. III, 21 gennaio 2015, n. 189).
OMESSA APERTURA PLICO GENERALE ESTERNO IN SEDUTA PUBBLICA
Laddove la Commissione ha provveduto all’apertura dei plichi generali esterni contenenti la busta B (offerta economica) e la Busta A (documentazione di gara) in seduta non pubblica, non avendo di fatto consentito ai partecipanti di presenziare alle operazioni, tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicita' delle sedute di gara, oggi codificato dall’art. 12 del D.L.7 maggio 2012 n. 5 convertito in L. 6 luglio 2012, n. 84, strettamente correlato all’esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl. 28 luglio 2001, n. 13; id. sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; id. 10 novembre 2010, n. 8006; id. 4 marzo 2008, n. 901; id. sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; id. sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943;id. sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; id. sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427; T.A.R. Lazio sez. III, 3 giugno 2014 n. 5874; T.A.R. Umbria 11 luglio 2012, n. 274).
Il principio di pubblicita' delle sedute di gara, quale espressione del principio di trasparenza, trova sicura applicazione anche nei settori esclusi (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454) ovvero nelle concessioni di servizi pubblici – (ex multis T.A.R. Lazio Latina 7 marzo 2012, n. 195) – dovendo la scelta del concessionario avvenire, tra l’altro, nel rispetto dei principi di trasparenza e adeguata pubblicita' (art. 30 c. 3, Codice contratti pubblici).
SUDDIVISIONE IN LOTTI
Rileva, (..), l’art. 2, co. 1 bis, d.lgs. 163/2006, secondo cui nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Qualora la stazione appaltante ritenga di non poter procedere con la suddivisione dei lotti, nella determina a contrarre deve indicare la relativa motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti e, in ogni caso, i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.
Emerge, quindi, dal codice degli appalti un complessivo disegno volto a favorire le piccole e medie imprese, nell’ottica della tutela piu' ampia possibile della concorrenza e al fine di evitare che appalti per importi troppo elevati possano privilegiare solo le aziende piu' grandi.
E’, quindi, delineato il principio che la stazione appaltante deve privilegiare, come regola, la suddivisione in lotti funzionali, salvo l’unitarieta' della gara, ove ci sia un valido e comprovato vantaggio economico per l’amministrazione.
Nel caso di specie, con la lettera d’invito alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett.a) Codice degli Appalti, la stazione appaltante non ha evidenziato alcun concreto profilo di convenienza economica nel procedere alla gara unitaria. Del resto, anche negli scritti difensivi non emerge mai la prova che la gara unitaria, nel caso concreto, fosse piu' conveniente, ma al piu' si desume che in assoluto è sempre piu' conveniente la gara unitaria rispetto alla suddivisione in lotti funzionali. Tale assunto, pero', non puo' essere condiviso e si infrange avverso il dettato legislativo che delinea un opposto principio e che affida ad una valutazione concreta la possibilita' di procedere alla gara unica. Accedere alla ricostruzione della difesa dell’amministrazione vorrebbe dire aggirare il dato legislativo.
Non avendo la stazione appaltante dimostrato la concreta ed effettiva convenienza economica di procedere ad una gara unica, il ricorso va accolto e, pertanto, va annullata la procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, d.lgs. 163/2006 per i motivi sopra indicati.
PRINCIPIO CONTINUITA' GARE: DEFINIZIONE
Quello di continuita' delle gare è un principio tendenziale, che deve applicarsi per soddisfare due esigenze fondamentali:
- garantire la celerita' delle operazioni, in ossequio al principio del buon andamento e di efficienza dell'amministrazione;
- garantire l'assoluta indipendenza di giudizio di chi presiede la gara e sottrarlo a possibili influenze esterne, e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse (Cons. St., VI, 16 novembre 2000, n. 6128).
Considerate le ragioni sottese al principio di continuita' della gara (celerita' e imparzialita'), lo stesso, in concreto, non viene violato, se:
- le operazioni di gara si svolgono con ragionevole celerita', anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi;
- la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda la conoscenza delle offerte medesime;
- venga rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla enunciazione dell'esito della stessa (Cons. St., VI, 2 febbraio 2004, n. 324)"; v. Consiglio di Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).
Il principio secondo cui la Commissione giudicatrice, quale collegio perfetto, deve operare nel plenum dei suoi componenti, trova una deroga nei casi in cui debbano svolgersi attivita' meramente preparatorie e/o istruttorie (prive di scelte discrezionali), quali quella di verifica dell'integrita' dei plichi e di indicazione dell'oggetto dei documenti presentati svolta nella seduta pubblica in parola (v., fra le ultime, T.a.r. Piemonte, I, 13 giugno 2013, n. 713).
SCELTA P.A. - UNICO APPALTO O SEPARATI LOTTI
È noto che appartiene alla sfera tendenzialmente insindacabile della discrezionalita' amministrativa la scelta di comprendere in un unico appalto o scindere in separati lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara e riconducibili al medesimo interesse pubblico, e che la preferenza della stazione appaltante verso la gara unica deve reputarsi legittima laddove risponda alla natura intrinseca delle prestazioni dedotte in contratto, suscettibili di considerazione unitaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 4; id., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).
CLAUSOLE CHE DISPONGANO EVENTUALE ESTENSIONE DEL SERVIZIO APPALTATO
L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve rispettare i principi, di derivazione comunitaria espressamente sanciti anche dall’art. 2 d.lgs. 163/2006, di libera concorrenza, parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' e pubblicita', a tutela dei valori ad essi sottesi “e cioè, sul piano comunitario, la libera circolazione delle persone e delle merci, sul piano costituzionale, il buon andamento e l’imparzialita' dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) in relazione all’interesse pubblico finale e concreto che deve essere perseguito, nonche' la libera iniziativa economica degli imprenditori di settore (art. 41 Cost.)” (TAR Calabria, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 457).
Cio' implica la necessita' che possa chiaramente evincersi, dalla lex specialis di gara, l’oggetto della stessa, ossia le prestazioni richieste dalla stazione appaltante, nonche' l’importo posto a base d’asta ed i criteri per l’individuazione dell’offerta migliore. In particolare, per quanto qui rileva, è opportuno evidenziare che le prestazioni richieste dalla stazione appaltante devono essere determinate dalla lex specialis ovvero determinabili in base ai criteri indicati dalla stessa.
Cio' significa che in tanto possono essere inserite nel bando di gara clausole che prevedano l’eventuale successiva estensione del servizio appaltato, includendo prestazioni ulteriori rispetto a quelle affidande, in quanto la loro previsione non conduca ad incertezza circa il contenuto del successivo contratto (cfr. TAR Lombardia, Milano, I, 6 luglio 2011, n. 1819).
La piu' recente giurisprudenza nazionale ha riconosciuto, in ossequio a tale principio, la legittimita' di clausole che dispongano l’eventuale estensione del servizio appaltato a soggetti non individuati ab initio quali parti del contratto posto in gara, purche' essi siano nominativamente indicati nella lex specialis e purche' sia determinato (o determinabile) l’importo massimo di adesione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 28 marzo 2012, n. 917; idem, 6 luglio 2011, n. 1819; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez II, 11 febbraio 2010, n. 714).
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - VIOLAZIONE PRINCIPI DI PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA
La disciplina di gara ben puo' richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall'oggetto dell'appalto, e comunque non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147);
Nel caso di specie è palese la portata discriminatoria di tale clausola, la quale, attesa l'eterogeneita' merceologica dei dispositivi medici ricadenti in ogni singolo protocollo (cfr. allegato A al capitolato, letto alla luce della Classificazione Nazionale dei Dispositivi medici di cui ai decreti del Ministero della Salute 7 ottobre 2011 e 20 febbraio 2007) e considerata la cogenza della concomitante clausola (sempre contemplata nell'art. 9 del capitolato) secondo la quale "ciascun protocollo offerto deve presentare una copertura del 100% dei prodotti in esso contenuti", non puo' che determinare un accesso alla procedura circoscritto alle sole poche aziende del settore in grado di commercializzare contestualmente quasi tutta l'ampia rosa dei dispositivi richiesti. La clausola in questione si palesa, pertanto, illegittima ed è idonea ad inficiare la validita' dell'intera procedura di gara, che pertanto merita di essere rimossa mediante l'annullamento degli atti impugnati.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - TUTELA PAR CONDICIO
Nel merito, ritiene il Collegio che il secondo e terzo motivo siano fondati alla stregua dell’insegnamento da ultimo fornito dalla decisione resa in Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n.13/2011), dalla cui lettura è possibile evincere come debba applicarsi in concreto l’apicale principio di trasparenza, in generale sancito nella legge generale sul procedimento, nelle gare d’appalto, nel senso che “la pubblicita' delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebita alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa”.
Con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica, operazione che, sotto il profilo in esame, l’Adunanza Plenaria citata equipara all’esame della documentazione amministrazione e dell’offerta economica, ai fini della garanzia di trasparenza, è richiesto, in particolare, quantomeno l’esame “della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti e dandone atto nel verbale della seduta”.
Ne discende la sicura fondatezza del terzo motivo di ricorso, posto che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche sarebbe dovuta avvenire in seduta pubblica, posto che “la pubblicita' delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche l’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialita' dell’azione amministrativa”, sul rilievo che “le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato”.
APERTURA DELL'OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA ANCHE SE NULLA DISPONE LA LEX SPECIALIS
La funzione di garanzia, cui è preordinata la pubblicita' dell’apertura dell’offerta tecnica, sembra essere non solo immanente nell’ordinamento, ma immediatamente leggibile pure nel diritto positivo, con conseguente sua naturale inserzione nel regolamento di ciascuna gara, aldila' d‘ogni espressa, o no, previsione al riguardo.
Da cio' discende che, pur non essendovi alcuna disposizione sulla pubblicita' nel disciplinare di gara, non per cio' solo recede il principio dell’Adunanza plenaria ribadito dal TAR, giacche' non è ragionevolmente possibile un trattamento differente solo per i plichi delle offerte tecniche, come se queste ultime non fossero parti necessarie dell’intero complesso dell’offerta
OFFERTA TECNICA: SEDUTA PUBBLICA APERTURA BUSTE
La verifica della integrita' dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacche' la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; ed ha espressamente affermato che la regola affermata dalla giurisprudenza appena richiamata costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, merita di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, giacche' tale operazione, come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
SCELTA DEL CONTRAENTE - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI INDIPENDENTEMENTE DALLA SOGLIA COMUNITARIA
La giurisprudenza della Corte di giustizia CE, al riguardo, ha sempre affermato che “… anche se i contratti al di sotto della soglia comunitaria sono esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie…le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato… di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza” (cfr. sentenze su causa C-324/98, C-50/00 C-231/03, C-458/03).
Per cui, in ogni caso, tali incarichi non possono essere aggiudicati direttamente senza alcuna concorrenza con un generico riferimento alla assunta natura “fiduciaria” dell’affidamento, nozione che in realta' non ha nulla di giuridicamente definito e comunque nella realta' delle cose concerne l’individuazione – senza alcun reale meccanismo di riscontro -- di professionisti solo perche' questi intrattengono dei rapporti di amicizia (quando non di favore) con i dirigenti delle amministrazioni pubbliche.
In tale scia, la Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario del 1° agosto 2006 (GUCE 1° agosto 2006) ha specificato che tutti gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive “appalti pubblici” devono comunque applicarsi i principi comunitari. In tali casi devono cioè essere comunque attuate procedure non discriminatorie, con adeguate forme di pubblicita' e che consentano, ai potenziali interessati, di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto.
A fronte di tale quadro comunitario, del tutto inconferente è al riguardo il richiamo alla obsoleta direttiva n. 5414 del 12 febbraio 1970 dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici l’affidamento delle funzioni “de quo”.
In definitiva dunque, sia nel caso di incarichi pubblici c.d. “di rilievo comunitario” (cioè sopra soglia) e sia nel caso di incarichi “di interesse comunitario” (e cioè sottosoglia ma comunque rientranti nell'ambito di applicazione del diritto comunitario), tutte le amministrazioni aggiudicatici sono comunque tenute a conformarsi alle disposizioni, e ai principi, del Trattato anche per l’affidamento di incarichi di qualunque tipo e natura, ancorche' siano comunque riconducibili a normative precedenti.
PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI PUBBLICHE SELEZIONI
Nel caso di specie la procedura selettiva non rientra nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica disciplinati dal d.lgs n.163 del 2006 ( e cioè dal c.d. Codice degli Appalti): decreto, peraltro, mai richiamato dalla lex specialis di cui trattasi. Ne consegue l’estraneita' alla stessa procedura dei principi specifici concernenti le gare regolamentate dal Cod. App. e la possibilita' di fare ricorso, eventualmente, ai soli principi generali in materia di pubbliche selezioni. Tra questi ultimi principi certamente trovano collocazione:
a) quello in base al quale, tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento e la conclusione di una pubblica selezione concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la "lex specialis", per cui in caso di loro oscurita' ed equivocita', un corretto rapporto tra amministrazione e concorrente, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialita', impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per cio' che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalita' inutili. Ma tanto fermo restando che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole della selezione palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione;
b) quello in sintonia al quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalita' in ordine al rispetto della disciplina del procedimento ne' alcuna possibilita' di interpretazione della portata sostanziale delle clausole inosservate e di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento. Accede a tale principio, quale logico corollario, un ulteriore postulato generale e cioè che, ove l’ente dopo aver bandito la selezione, su richiesta di uno dei concorrenti, fornisce a questo le proprie precisazioni circa una clausola della lex specialis, tale chiarimento è certamente inidoneo a modificare o integrare le regole della gara come sopra interpretate.
PUBBLICITA' DELLE GARE PER I CONTRATTI PUBBLICI
Il principio di pubblicita' delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario ed interno, costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa, a norma delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, nonche' dell'art. 2, c. 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in applicazione dei principi di par condicio dei concorrenti e di trasparenza dell'azione amministrativa. Nella sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 13/11 del 28.7.2011, si chiarisce anche come debba operarsi in seduta pubblica la verifica dell'integrita' dei plichi e la presa d'atto del contenuto dei medesimi, con rinvio alla seduta riservata delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale. In tale ottica i partecipanti alla gara debbono essere garantiti dal fatto che la documentazione, prodotta in sede di gara, non abbia subito e non possa ulteriormente essere oggetto di manomissioni o alterazioni, ferme restando la successiva disamina delle offerte, da parte della commissione aggiudicatrice, in seduta non pubblica e la concomitante possibilita' per i concorrenti di piu' approfondita conoscenza della documentazione stessa, ove ritenuto necessario, in sede di accesso agli atti, a norma degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990. Pertanto, nel caso specie, la procedura non puo' che ritenersi corretta, non risultando contestato che la commissione abbia in seduta pubblica consentito di verificare l'integrita' dei plichi, dato lettura del contenuto degli stessi e siglato, quindi, tutte le buste in modo tale da escluderne la successiva manomissione: nulla di piu' in effetti, doveva ritenersi richiesto, sia dal bando che dalla normativa - nazionale e comunitaria - di riferimento.
PRESENTAZIONE DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA - AUTOTUTELA - ANNULLAMENTO NON AUTOMATICO DELLA PROCEDURA DI GARA
La giurisprudenza ha affermato che l'annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento, implica la frustrazione dell'affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all'aggiudicatario; ne consegue la necessita', consacrata dal disposto dell'art. 21-nonies e dell'art. 21- quinquies, l. n. 241 del 1990, della precisa individuazione della ragione di interesse pubblico che giustifichi il provvedimento di secondo grado reso in autotutela e del rispetto dei principi in tema di giusto procedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011 , n. 1500; Cons Stato, sez. V, n. 1° ottobre 2010, n. 7273;). Infatti, il provvedimento di annullamento di una gara d’appalto va considerato illegittimo se si limita a richiamare la sussistenza di errori e discrepanze della procedura concorsuale, senza evidenziarli in modo puntuale, e, soprattutto, senza motivare in modo idoneo in merito alla loro incidenza negativa sul corretto dispiegarsi della procedura di gara; cio' in quanto è necessario che il provvedimento adottato in autotutela indichi puntualmente la natura, la gravita' e l’incidenza delle anomalie che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alle ditte partecipanti alla procedura, impone l’annullamento integrale degli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).
Tuttavia, anche sotto questo profilo, la circostanza che sia risultata una sola offerta valida e l’assenza di valutazioni concrete che inducessero a ritenerla non conveniente per l’Amministrazione, non consentono di ritenere giustificabile l’adozione di un provvedimento di annullamento in via di autotutela, considerato, peraltro, che il punto 22 del bando di gara stabilisce che “Anche in presenza di una sola offerta valida, la Stazione Appaltante è in facolta' di procedere all‘aggiudicazione sempreche' l’offerta sia considerata conveniente o idonea in relazione all‘affidamento. In ogni caso, indipendentemente dal numero delle offerte valide, la Stazione Appaltante puo' decidere di non dare corso all‘aggiudicazione qualora ritenga nessuna delle offerte presentate conveniente o idonea in relazione all‘oggetto dell’affidamento.”. In sostanza, la presentazione di una sola offerta non costituisce, di per se', motivo utile per non concludere la procedura ad evidenza pubblica, in assenza di specifiche valutazioni circa la sua convenienza. Va verificata, infine, la possibilita' della Stazione appaltante di agire in via di autotutela avvalendosi della clausola di cui art. 25, lett. p), del bando integrale di gara, secondo la quale “la Stazione Appaltante si riserva di differire, spostare o revocare il presente procedimento di gara senza alcun diritto dei concorrenti a rimborsi spese o quant’altro”. Sulla base di tale clausola, la Regione Lazio avrebbe potuto decidere di revocare motivatamente la procedura di gara, mentre ha scelto di disporre un annullamento d’ufficio della procedura ad evidenza pubblica deducendo genericamente la presenza di vizi di legittimita'. Se, invece, si volesse ritenere che tale clausola attribuiva all’Amministrazione un insindacabile (da parte dei concorrenti) potere di scelta in ordine alle sorti della procedura ad evidenza pubblica, allora se ne dovrebbe affermare l’invalidita' in quanto, da una parte, la scelta di procedere al ritiro degli atti di gara deve ritenersi sempre sindacabile in sede giurisdizionale (avuto riguardo, peraltro, ai principi e alle regole contenute nella legge n. 241/1990 e nel d.lgs. n. 163/2006, che disciplinano il potere di autotutela) e, dall’altra, non risulta consentito rendere vana la tutela offerta al soggetto pregiudicato da atti amministrativi prescrivendo l’impossibilita' di chiedere il risarcimento del danno o l’indennizzo in conseguenza di provvedimenti di autotutela che dovessero rivelarsi illegittimi. Una clausola del genere, in sostanza, deve considerarsi nulla, ai sensi dell'art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa), poiche' subordina qualsiasi responsabilita' dell'Amministrazione alla mera volonta' dell'Amministrazione medesima (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Cass. S.U. 16 ottobre 2007 n. 8951).
LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA
Secondo la giurisprudenza costituzionale, la disciplina del Codice degli appalti, nella parte concernente le procedure di selezione ed i criteri di aggiudicazione è strumentale a garantire la tutela della concorrenza (tra le molte, sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008; n. 401 del 2007) e, conseguentemente, anche le Regioni a statuto speciale e le Province autonome che siano titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale non possono stabilire al riguardo una disciplina suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato (sentenze n. 221 del 2010; n. 45 del 2010). Siffatto carattere connota, altresì, le norme aventi ad oggetto la disciplina delle offerte anomale (sentenza n. 411 del 2008; sentenza n. 320 del 2008), anche se relative agli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria. La distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce, infatti, utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l’altro, «il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06)» (sentenza n. 160 del 2009). Va ribadito che la modifica apportata all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 dall’art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del d.lgs. n. 112 del 2008, nella parte in cui stabilisce che la facoltà di esclusione automatica «non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» è stata imposta dall’esigenza di «aumentare l’area di concorrenzialità» (sentenza n. 160 del 2009). In considerazione di siffatta finalità della norma statale, questa Corte ha, quindi, affermato che, anche qualora una Regione sia titolare di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale, essa non può prevedere l’esclusione automatica nei casi nei quali non è consentita dalla norma statale e, quindi, non può stabilire «una disciplina diversa da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti sul mercato» (sentenza n. 114 del 2011).
CLAUSOLE AMBIGUE E PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI
Nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.
VALUTAZIONE OPERAZIONI DI GARA IN SEDUTA RISERVATA
Le uniche operazioni che devono tenersi in seduta riservata sono quelle inerenti la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. Per il resto il principio di pubblicita' delle sedute di gara, che trova la sua ratio nell''esigenza di tutela della trasparenza e imparzialita', quali codificati dall''art. 2 del Codice dei contratti pubblici, è inderogabile.
È pertanto violato il principio di pubblicita' della gara nel caso in cui la verifica della regolarita' della documentazione prodotta dai soggetti concorrenti sia avvenuta in seduta riservata e non anche in seduta pubblica. Non è sufficiente che la Commissione abbia, in seduta pubblica, constatato l''integrita' dei plichi e la presenza della documentazione amministrativa perche' cio' non soddisfa le esigenze di trasparenza sottese al principio di pubblicita' delle sedute di gara.
La violazione del principio integra un vizio del procedimento che comporta l''invalidita' derivata di tutti gli atti successivi, compresa l''aggiudicazione.
DIVIETO DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE
Nelle gare pubbliche l’integrazione documentale è ammessa per quei requisiti che non siano previsti a pena di esclusione, per i documenti comunque presentati nei termini, per i requisiti che non siano reputati essenziali e, infine, in quelle ipotesi in cui vi siano dubbi in ordine alla chiarezza delle clausole riguardanti la documentazione da integrare. La richiesta di regolarizzazione documentale non può invece essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte nei termini a pena di esclusione (C.d.S. IV, 10 maggio 2007 n. 2254).
PUBBLICITA' APERTURA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
Non è conforme alla disciplina di settore il comportamento di una commissione di gara che, in seduta riservata e con la partecipazione di alcuni soltanto dei suoi componenti, abbia disposto l'esclusione di un concorrente dalla gara per la mancanza di documentazione inerente la cauzione provvisoria prestata. In tal caso risulta violata la regola della pubblicità delle operazioni di gara che ha carattere generale, costituendo attuazione del principio di trasparenza di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 e che può essere derogata unicamente per la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti (C.d.S. V, 31 maggio 2002 n. 3044). Inoltre è principio consolidato nella giurisprudenza che la Commissione deve operare nella pienezza dei suoi componenti, e se è ammesso che si suddivida in sottocommissioni per svolgere attività istruttorie o preparatorie, le decisioni devono sempre essere assunte dal plenum (C.d.S. IV, 12 maggio 2008 n. 2188). La commissione di gara costituisce infatti un collegio perfetto che deve operare con l’interezza dei suoi membri e non con la semplice maggioranza dei componenti, sicché le operazioni propriamente valutative non possono essere delegate a singoli componenti o a sottocommissioni (C.d.S. IV, 05 agosto 2005 n. 4196; C.G.A.R.S. sez. giurisd., 21 luglio 2008 n. 661).
COTTIMO FIDUCIARIO - APERTURA OFFERTE IN SEDUTA PUBBLICA
Il principio di seduta pubblica, che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attivita' di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorche' semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006). L’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, cosi' da assicurare a tutti i partecipanti la possibilita' di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura.
CONTRATTO AD ESECUZIONE PERIODICA - CLAUSOLA REVISIONE PREZZI E GIURISDIZIONE COMPETENTE
Dalla applicazione diretta (“drittwirkung”) degli artt. 2, 9 e 42 Costituzione si ricava il principio della tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa-codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della “proprietà” dello Stato ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione, risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività e che – per tale loro destinazione, appunto, alla realizzazione dello Stato sociale – devono ritenersi “comuni”, prescindendo dal titolo di proprietà, risultando così recessivo l’aspetto demaniale a fronte di quello della funzionalità del bene rispetto ad interessi della collettività. Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite, 15/03/2011, n. 6016 244.1 Avendo ad oggetto la controversia un contratto ad esecuzione periodica o continuativa, prevedente un appalto di servizi, nel quale ai sensi della L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6, comma 4 (come sostituito dalla L. n. 724 del 1994, art. 44), norma vigente all'epoca della stipulazione del negozio e poi riprodotta dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 115 era obbligatoria la clausola di revisione del prezzo, in virtù dell'art. 244, comma 3, in relazione all'art. 115 e art. 133, comma 3 e 4 del citato D.Lgs. applicabile ex art. 5 c.p.c., all'epoca della domanda introduttiva della causa di merito, nell'ambito della quale è stato poi proposto il regolamento ex art. 41 c.p.c. il giudizio è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come del resto lo era anche nella vigenza della L. n. 537 del 1993 (in tal senso v. sent. N. 24785/08 ed ord. n. 9152/08 di queste S.S.U.U.), attenendo a situazioni soggettive che si collocano in un'area nella quale la P.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - DEFINIZIONE E LIMITI
La definizione di organismo di diritto pubblico (..) si rinviene nel comma 26 del medesimo art. 3 [D. Lgs. 163/2006], secondo cui è tale: “qualsiasi organismo, anche in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”. (..) I tre requisiti di cui sopra devono sussistere cumulativamente; in tal senso è l'orientamento giurisprudenziale consolidato, comunitario e nazionale: si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7393, che a sua volta richiama Cass. Civ. SS.UU. 7 aprile 2010 n. 8225. Circa la configurabilità o meno quali organismi di diritto pubblico dei soggetti in mano pubblica che operano nel settore dell'organizzazione delle manifestazioni fieristiche si è formata una giurisprudenza ancora non del tutto univoca, che in ambito europeo trova al suo punto di riferimento nella citata sentenza 10 maggio 2001 con cui la Corte di Giustizia si è espressa in senso negativo per quanto riguarda l'Ente autonomo Fiera internazionale di Milano. In ambito nazionale meritano un richiamo, tra le più recenti, le sentenze 29 aprile 2008 n. 1913 e 9 giugno 2008 n. 2764 con cui la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto non qualificabili come organismi di diritto pubblico, rispettivamente, l'Ente autonomo Fiera del Levante di Bari e la Fiera di Galatina e del Salento s.p.a., nonché la sentenza 16 novembre 2009 n. 732 con cui il TAR Parma ha escluso la qualità di organismo di diritto pubblico di Piacenza Expo s.p.a. Si deve escludere che, nello svolgimento della sua attività contrattuale, Firenze Fiera s.p.a. sia assoggettata alle regole dell'evidenza pubblica; le questioni riguardanti tale attività non rientrano dunque nella giurisdizione del Giudice amministrativo, bensì in quella del Giudice ordinario.
AFFIDAMENTO DIRETTO ALLE SOCIETA' MISTE - LIMITI
Deve ritenersi non legittimamente impugnabile la delibera che non ha dato luogo alla costituzione di una società pubblica mista, ma al mero acquisto di una partecipazione di minoranza, e che non consenta di rilevare, rispetto a tale acquisto, la decisione del comune di procedere, in futuro, all'affidamento senza gara del servizio in questione attesa la varietà dei servizi richiamati nell'oggetto sociale. L’acquisizione nel caso di specie di una partecipazione azionaria di una società costituita in precedenza, ancorché avente ad oggetto la gestione dei rifiuti, non è sufficiente a legittimare l’affidamento diretto e ad escludere la necessità della gara. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2008 ha chiarito i limiti dell’affidamento diretto alle società miste ai sensi dell’art 113, comma 5, lett. b), del D.Lvo 267/00. Premesso che il principio generale è sempre quello della gara, e che l’affidamento diretto è sempre una deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione, la società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. In altri termini, non si ha in questi casi una esenzione dal principio della gara, ma muta l’oggetto della gara, che deve sempre essere esperita ma non più per trovare il terzo gestore del servizio, bensì il partner privato con cui gestire il servizio. E’ evidente quindi che le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga.
AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI CULTURALI E TEMPO LIBERO - LIMITI
Il d.lgs. 267/2000, come modificato dalla legge 28 dicembre 2001 n. 448 sancisce che gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate, il che è avvenuto nel caso in questione, essendo la Fondazione “G” interamente partecipata dall’Ente locale di riferimento.
Non era necessaria alcuna specifica motivazione circa la scelta del soggetto affidatario, poiche' il soggetto prescelto è stato, all’evidenza, istituito con lo scopo precipuo di gestire il Teatro comunale e altre prestigiose istituzioni consimili ed è, infatti, altamente qualificato nel settore operistico e musicale, come, del resto, si legge nelle premesse della deliberazione contestata.
GARE SOTTOSOGLIA RISERVATE ALLE COOPERATIVE SOCIALI - LIMITI ALL'AVVALIMENTO
Nelle gare “sotto soglia” riservate alle cooperative sociali, l’istituto dell’avvalimento non possa essere utilizzato ove esso si risolva nella possibilita' di usufruire dei requisiti di societa' di capitali, non ricomprese nel novero delle cooperative sociali. Cio' anche in considerazione di quanto espresso nel parere n. 38/2009 dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che evidenzia come in tal caso verrebbe falsata la selezione comparativa e pregiudicata la finalita' solidaristica della disciplina in questione.
Ove si consentisse alle cooperative sociali di partecipare tramite tale forma di avvalimento agli appalti ad esse riservati, ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale perseguimento delle finalita' sociali e solidaristiche perseguite, nel senso che non sarebbe garantita “ex ante” una uniforme possibilita' di ampliamento delle possibilita' partecipative alle gare.
Risulta, quindi, illegittimo il bando di gara nella parte in cui non prevede un espresso divieto di tale forma di avvalimento.
CUSTODIA PLICHI DI GARA CON CURA E DILIGENZA
Elementari esigenze di trasparenza della procedura e di verificabilità dell’operato della Commissione giudicatrice conducono al travolgimento della intera gara una volta constatato lo smarrimento del contenuto delle buste presentate dall’aggiudicataria provvisoria. La stazione appaltante, nel momento in cui entra in possesso dei plichi contenenti le offerte di gara, ivi comprese le specifiche tecniche della prestazione, diviene titolare dell’onere di custodirle con cura e diligenza, assumendo ogni responsabilità in caso di manomissioni o smarrimento, sicché nel caso di mancato ritrovamento degli atti di gara, da un lato la procedura non può utilmente e validamente proseguire, dall’altro i funzionari della stazione appaltante rispondono in via esclusiva delle eventuali disfunzioni organizzative interne.
LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA NEL PORRE REQUISITI PIU' RESTRITTIVI IN GARA
Il potere di porre requisiti più restrittivi rispetto a quelli di legge, deve essere esercitato nel pieno rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità e, quindi, l’amministrazione deve scegliere il contraente tra coloro che in ragione dell’attività svolta e dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, siano in grado di assicurare al meglio l’interesse pubblico perseguito caso per caso. A tal fine, la procedura concorsuale deve essere modulata in modo tale da garantire che ad essa vi prendano parte operatori economici che agiscono in aree di mercato omogenee ed aderenti rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare. In altri termini, la discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto incontra il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio. In base a tale principio, deve ritenersi irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi, ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei comuni, ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese con esperienza nella gestione di tale servizio.
La gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 446/1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.
REVOCA GARA PER VIZI DI LEGITTIMITA' E DI MERITO
Le stazioni appaltanti hanno il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca per ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e dell'annullamento per vizi di legittimità, anche dopo l'avvio della procedura di scelta del contraente. La revoca della gara pubblica può dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa. E ciò anche quando, in assenza di eventi sopravvenuti, la revoca sopravviene ad una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti. Non può essere condivisa l’affermazione per cui il procedimento di revoca imponga in ogni caso l'obbligo di comunicarne l'avvio, in special modo laddove si tratti di revoca di una gara d'appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione. In altre parole, a differenza dei casi di autoannullamento degli atti di gara per motivi di legittimità, nel caso in cui si discute dell’opportunità amministrativa della revoca, i partecipanti alla gara non sono né cointeressati e né controinteressati necessari, per cui per la legittimità del procedimento non è necessario alcun contraddittorio. La responsabilità per la revoca della gara non ancora conclusa da parte dell'Amministrazione, seppure formalmente legittima, può ritenersi tuttavia configurabile quando il fine pubblico è attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. Anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione seppure precontrattuale, nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi. In sostanza, si opera una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale. Le medesime categorie giuridiche ben possono essere estese anche al caso della procedura di gara revocata per motivi di opportunità amministrativa in una fase antecedente alla aggiudicazione provvisoria. Può configurarsi una responsabilità di carattere precontrattuale in capo all'Amministrazione nelle ipotesi in cui nel complesso delle circostanze si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA
E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).
In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).
AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO PUBBLICO
Non è legittima la deliberazione della Giunta comunale con cui era stato deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta la gestione e manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali, considerato che l’art. 113 TUEL nella sua attuale formulazione, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23 bis del D.L. 112/08, non prevede l’affidamento diretto come modalita' di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica quale è quello di cui si tratta nella presente vicenda (vedasi sulla natura del servizio le sentenze del Consiglio di Stato 1600 e 6049 del 2008).
CONCESSIONE IMPIANTO SPORTIVO - NORMATIVA APPLICABILE
L’affidamento in concessione di un impianto sportivo di proprietà comunale non può essere qualificato come appalto di un servizio pubblico (per il quale occorrerebbe esperire la procedura dell'evidenza pubblica), atteso che gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile del comune ai sensi dell'art. 826 comma ultimo c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell'interesse proprio dell'intera collettività ed allo svolgimento delle attività sportive che in essi hanno luogo, sicché deve escludersi l’applicazione automatica e vincolante delle norme nazionali e comunitarie rese in subiecta materia. Il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, si applica esclusivamente ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Per le stesse ragioni non possono trovare applicazione gli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs. n.267/2000 che disciplinano, rispettivamente, l’affidamento dei servizi pubblici locali con e senza rilevanza economica, nè sembrano applicabili l'art. 3 della legge di contabilità generale dello Stato e l'art. 37 del relativo Regolamento. Queste norme contengono il principio, sicuramente applicabile anche alle concessioni di beni demaniali e patrimoniali, per il quale per la conclusione di contratti dai quali derivi un'entrata occorre far ricorso al pubblico incanto, vale a dire alla procedura di evidenza pubblica aperta a qualsiasi interessato; tuttavia, tale principio non è applicabile nella specie, dato che la concessione affidata non prevede un’entrata per l’ente pubblico. Si deve aggiungere che in base all’art.19 della legge della Regione Puglia n.33 del 2006, la gestione degli impianti sportivi è affidata dagli enti territoriali proprietari, in via preferenziale, favorendone l'aggregazione, a federazioni sportive nazionali ed enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI, a società ed associazioni sportive dilettantistiche, aventi i requisiti indicati dall'articolo 90 della L. n. 289/2002 e successivi regolamenti attuativi.
PROCEDURA DI SELEZIONE RISERVATA
La Corte di Giustizia CE ha stabilito in generale che un’autorita' pubblica puo' adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a far ricorso ad entita' esterne non appartenenti ai propri servizi, e che puo' farlo altresi' in collaborazione con altre autorita' pubbliche (v. sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, causa C 324/07).
Il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorita' pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni. Il diritto comunitario, come interpretato dalle citate pronunce della Corte di Giustizia, consente pertanto alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio. Lo stesso diritto nazionale prevede numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali disciplinato nella stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita' di interesse comune”, ex art. 15 L. n. 241/90).
Deve quindi riconoscersi la legittimazione dell’Universita' controinteressata alla prestazione dei servizi per cui è causa, sancendo espressamente l’art. 67 del relativo statuto, intitolato “Attivita' professionale esterna”, che “L'Universita' puo' effettuare con il proprio personale e le proprie strutture, attivita' di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonche' per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d'opera”.
REGIONE PUGLIA - ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DI ALCUNI ARTICOLI
Sono costituzionalmente illegittimi gli articoli 5, comma 2, e gli art. 6, 7 e 8 della legge della Regione Puglia 10 giugno 2008, n. 14 (Misure a sostegno della qualita' delle opere di architettura e di trasformazione del territorio).
Le disposizioni della legge regionale sui concorsi di idee e di progettazione concernenti i contratti sotto-soglia – che sono oggetto della prima questione – ricadono nell'ambito materiale della tutela della concorrenza.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è riconducibile alla tutela della concorrenza, con la conseguente titolarita' della potesta' legislativa, in via esclusiva, allo Stato. Al fine dell'individuazione dell'ambito materiale della tutela della concorrenza, non ha rilievo la distinzione tra contratti sopra-soglia e sotto-soglia, perche' tale materia «trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come nella specie, al valore economico dell'appalto», sicche' «anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria puo' giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale» (sentenze n. 160 del 2009 e n. 401 del 2007).
Quanto alla seconda questione, relativa ai concorsi di progettazione banditi da privati, non puo' essere condivisa la tesi che la disciplina dettata dall'art. 8 della legge regionale abbia carattere premiale ed incentivante e non investa la materia dell'ordinamento civile. L'art. 8, comma 1, della legge della Regione Puglia n. 14 del 2008 non incentiva, ma obbliga. Esso infatti stabilisce che «ai concorsi di progettazione banditi da privati, o comunque da soggetti non tenuti al rispetto della legislazione statale in materia di contratti pubblici di lavori e servizi, oltre alle disposizioni di cui agli artt. 5 e 6, si applicano le ulteriori prescrizioni di cui al presente articolo». I privati quindi non hanno la possibilita' di aderire volontariamente alla procedura prevista, ma sono obbligati a far uso della stessa, nel rispetto di tutte le prescrizioni poste dalla disposizione censurata. Ne' vi è un collegamento tra la procedura di cui all'art. 8 della legge regionale ed il meccanismo premiale di cui al successivo art. 10. Ne consegue che tale normativa introduce una limitazione dell'autonomia privata. La disciplina dettata dalla citata disposizione della legge regionale, dunque, invade la competenza legislativa esclusiva statale nell'ambito materiale dell'ordinamento civile. Va dichiarata, pertanto, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 8 della legge della Regione Puglia n. 14 del 2008.
La Corte dichiara non fondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 16 della legge della Regione Puglia n. 14 del 2008 promossa, in riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettere e) e l) della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe. Ben puo' la Regione esercitare la potesta' regolamentare per attuare le disposizioni della propria legge, dopo la dichiarazione di illegittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 2, e degli artt. 6, 7 e 8 di cui alla presente sentenza.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - RATIO E LIMITI
Secondo pacifica giurisprudenza (e secondo l’attuale art. 2 del d.lgs. n. 163/2006), nei procedimenti di aggiudicazione di gare pubbliche, la fase di verifica della documentazione amministrativa e quella di apertura delle buste contenenti le offerte economiche debbano avvenire in seduta pubblica, potendo l'Amministrazione procedere in forma riservata solo laddove debba compiere operazioni di valutazione di carattere tecnico-discrezionale in ordine alle offerte presentate.
Le ragioni dell'affermazione di tale principio generale risiedono nell'esigenza di assicurare la trasparenza delle operazioni di gara ed una astratta tutela della par condicio, sotto forma di controllo esercitabile da parte dei singoli concorrenti, come corollario dei principi di imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione (per tutte cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2002, n. 5421).
Il principio in questione assume, inoltre, portata generale, atteso che le precitate esigenze si pongono per tutti i tipi di gara pubblica, mentre una possibile deroga trova giustificazione, come visto, solo per quelle fasi di valutazione dell'offerta che, implicando un giudizio di carattere tecnico, non necessitano di una garanzia di pubblicita' delle operazioni della commissione giudicatrice.
PROCEDURA DI GARA DA ESPLETARE - LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A.
La scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in piu' lotti un complesso, una certa serie di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalita' dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).
Le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del "principio di proporzionalita'", il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attivita' economica.
Il concreto esercizio del potere discrezionale deve, infatti, essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L’intero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione e trasparenza di cui all’art. 2 primo comma del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i.
In ogni caso la decisione amministrativa circa le modalita' di prestazione delle protesi ai pazienti, che afferisce tipicamente alla funzione amministrativa in senso stretto, costituisce una scelta di carattere discrezionale che è strettamente attinente al merito amministrativo e che, come tale, non puo' essere sindacata, sul piano della legittimita', se non per peculiari e manifeste irrazionalita', iniquita' o ingiustizie (cfr. anche T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475).
DICITURA PLICHI - CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE
Ha osservato, in particolare, il TAR Lazio con la sentenza in rassegna, che l’inserimento della suddetta clausola nella lettera d’invito concretizzava un aggravamento procedimentale a carico dei concorrenti, cui non corrispondeva alcun effettivo vantaggio per la stazione appaltante e per l’interesse pubblico alla scelta dell’offerta piu' idonea.
Come è noto il principio di proporzionalita' (delineato in sede comunitaria) non consente all’Amministrazione pubblica di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse pubblico, richiedendo, quindi, l’idoneita' del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito, la necessarieta' dello stesso e la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato.
Invece la clausola impugnata, in netto contrasto con il suddetto principio, da un lato imponeva un’evidente ed irragionevole aggravamento procedimentale alle imprese partecipanti alla gara, mentre, dall’altro, vincolava ineluttabilmente la stessa stazione appaltante nelle sue valutazioni, essendo stata chiaramente prevista "a pena di esclusione".
Nè tanto meno giova alla stazione appaltante replicare che la prescrizione (circa la necessaria indicazione su ogni plico della denominazione completa di indirizzo, partita IVA e codice fiscale di ogni impresa raggruppata con la specificazione della capogruppo) realizzerebbe "un apprezzabile interesse di certezza sulla provenienza dei plichi (esterni ed interni)": infatti la certezza della provenienza della offerta e della documentazione è garantita dall’indicazione del mittente, dai sigilli e dalle controfirme sui lembi di chiusura, e non dall’indicazione di dati fiscali che, poi, sono estraibili da piu' fonti di facile consultazione; inoltre (come è noto) all’offerta va allegata la copia della carta d’identita' del rappresentante legale dell’impresa concorrente.
IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA - CLAUSOLA BANDO A PENA DI ESCLUSIONE
Nella fattispecie la disciplina della cauzione provvisoria è dettata esclusivamente dal punto 6 del disciplinare di gara, che si riferisce inequivocabilmente al valore complessivo quadriennale. L’entita' della cauzione provvisoria era stabilita espressamente a pena di esclusione, e, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., Sezione IV, 10 maggio 2007 n. 2254), la stazione appaltante non puo' formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando a pena di esclusione.
Il favor partecipationis ed il c.d. dovere di soccorso recedono a fronte di una specifica disposizione della legge di gara che prevede un adempimento a pena di esclusione, dovendo in tal caso far prevalere il diritto alla parita' di trattamento. Per costante giurisprudenza, l'esclusione dalla gara dell'aggiudicataria provvisoria in conseguenza della verifica del possesso dei requisiti autocertificati non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento atteso che tale verifica rientra nell'unitario procedimento di gara gia' in corso e del quale i partecipanti sono gia' a conoscenza (Consiglio Stato, sez. V, 30 novembre 2007 , n. 6140).
NOZIONI DI APPALTO E CONCESSIONE DI SERVIZI
Sulle controverse nozioni di appalto e concessione di servizi, la giurisprudenza ha ritenuto che l’appalto si abbia per prestazioni rese in favore dell’Amministrazione, mentre la concessione di servizi instaura un rapporto trilaterale, tra Amministrazione, concessionario ed utenti (Cons. St., sez. VI n.3333/2006; sez. V, n. 2294/2002, decisioni queste secondo cui, in particolare, nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’Amministrazione compensare l’attivita' svolta dal privato e secondo cui, piu' specificamente, nell’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari non puo' ravvisarsi un appalto, bensi' una concessione di servizi, instaurandosi il rapporto trilaterale anzidetto; sicche', una volta affidata la gestione degli spazi, il concessionario agisce in luogo dell’Amministrazione cedendo gli spazi stessi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti dell’Amministrazione medesima è tenuto al pagamento di un canone).
Le Amministrazioni pubbliche debbono individuare in ogni caso i propri contraenti attraverso procedimenti di tipo concorsuale, con la conseguenza che ogni diversa modalita' che consente di escludere tale procedura è da considerarsi eccezionale e tipica, e che fa si' che la trattativa privata costituisca in definitiva un sistema di deroga eccezionale rispetto al regime di gara per la scelta del contraente a cui ricorrere solo provando che sussista una delle condizioni giustificate nell’ordinamento - è stato peraltro ribadito dall’art.. 24, comma 5, della legge fin. 27.12.2002, n. 289, vigente all’epoca di approvazione della delibera impugnata, con cui è stato previsto che, come evidenziato nella decisione impugnata, “anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla sezione regionale della Corte dei Conti”, cosi' limitando ulteriormente in via generale la possibilita' di ricorrere alla trattativa privata.
POSTE ITALIANE - ENTE AGGIUDICATORE
Poste Italiane, è stata ora piu' correttamente ed espressamente configurata quale "ente aggiudicatore", a’ sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI del D.L.vo 163 del 2006, in quanto "operante in virtu' di diritti speciali o esclusivi concessi … (ad essa) dall’autorita' competente secondo le norme vigenti" (cfr. ivi). Peraltro, la circostanza che Poste Italiane S.p.a. sia dunque attualmente riguardabile quale "ente aggiudicatore" non significa che tale soggetto societario sia ontologicamente omologabile, ad ogni effetto, ad una "Pubblica Amministrazione", ossia ad una persona giuridica pubblica non ordinata in forma societaria e che svolge le proprie funzioni con modalita' di tipo prevalentemente autoritativo. Lo stesso art. 3 del D.L.vo 163 del 2006, infatti, ben distingue al suo comma 25, all’interno della categoria delle "amministrazioni aggiudicatrici" (a sua volta, anch’essa confluente nella piu' generale nozione di "enti aggiudicatori") le "amministrazioni dello Stato e gli Enti pubblici territoriali". Tali soggetti conservano, pertanto, una loro evidente peculiarita' proprio in relazione alle assolutamente preminenti modalita' di svolgimento delle proprie funzioni secondo le regole proprie delle cc.dd. norme di azione, in primis quelle proprie del procedimento amministrativo di cui all’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche.
Cio' posto, risulta allora evidente che il "Servizio di gestione, manutenzione, rapporto dell’infrastruttura tecnologica, del sistema di networking, nonche' di gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il Sistema Informativo della Regione mediante servizi di Call Center e Help Desk", reso nella specie oggetto di gara, non è intrinsecamente assimilabile alla gestione dei sistemi informatici propri dei soggetti, ancorchè "enti aggiudicatori" o "organismi pubblici" che prevalentemente agiscono con le regole proprie delle norme di azione, ossia del diritto privato, proprio in quanto indefettibilmente richiede l’impianto e la gestione di procedure informatiche deputate ad applicare la disciplina propria dei ben diversi procedimenti normati dall’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990 e non riscontrabili, per l’appunto, nell’ambito della normale attivita' svolta da Poste Italiane: e, se cosi' è, ben si giustifica, pertanto, l’introduzione nel bando di gara di una disposizione che riferisce il requisito di partecipazione ai soli soggetti che si sono gia' qualificati come fornitori di analoghi servizi, all’evidenza svolgibili soltanto presso altre Amministrazioni pubbliche "in senso stretto", ossia a loro volta tenute a conformare la gestione della maggior parte delle proprie procedure informatiche alle disposizioni contenute nell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, individuando – ad esempio – supporti nei softwares deputati a gestire le tempistiche dei procedimenti a’ sensi dell’art. 2 della stessa L. 241 del 1990, le competenze del responsabile del procedimento, gli interventi delle parti interessate e controinteressate, i preavvisi di reiezione delle domande di cui all’art. 10-bis, ecc.
Sotto questo punto di vista, quindi, il termine di "Pubblica Amministrazione" contenuto nella "lex specialis" di gara è stato correttamente riferito dall’Amministrazione Regionale, nella propria nota di chiarimento del Prot. P/365199/41.04 dd. 14 luglio 2008, alle sole Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.L.vo 165 del 2001 come modificato dall'art. 1 della L. 15 luglio 2002 n. 145: e cio', a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, non si è dunque sostanziato in un illogico richiamo alla tipologia dei rapporti di lavoro posti in essere da tali Amministrazioni con il personale da esse dipendente, ma con la circostanza che l’elenco delle Amministrazioni medesime ivi contenuto ("tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300"), ma ha opportunamente consentito, nella specie, di individuare nel dettaglio "le Amministrazioni dello Stato e degli Enti pubblici territoriali" di cui all’anzidetto art. 3, comma 25, e alle quali – all’evidenza – la stessa "lex specialis" aveva inteso riferirsi con l’utilizzazione del termine "Pubblica Amministrazione " predetto (e non gia' di quelli, ben piu' generali, di "enti aggiudicatori" o di "organismi pubblici").
Risulta – altresi' – evidente, che nel caso di specie l’Amministrazione Regionale, proprio perche' ha legittimamente inteso delimitare la platea dei propri potenziali fornitori di servizio ai soggetti che evidenziavano peculiarita' professionali specificamente conferenti con le proprie esigenze richiedendo l’avvenuta prestazione di servizi comunque uguali nel contenuto rispetto a quello posto in gara, non ha violato il principio del "favor partecipationis", ne' i principi discendenti dalle norme costituzionali o comunitarie invocate dalla ricorrente, ne' – piu' in generale – ha posto in essere le illegittimita' da essa complessivamente descritte: e cio' avendo riguardo alla comprovata diversita' di contenuto della prestazione da rendere rispetto a quella caratterizzante, nella specie, l’attivita' informatica di supporto a Poste Italiane.
PAR CONDICIO CONCORRENTI - LIMITAZIONE TERRITORIALE
L´art. 15, 2° comma, L.R. n.4/1996, come modificato dall´art. 21 L.R. n.22/1996, prevede che, "per la concessione dei servizi socio-assistenziali i comuni provvedono, previa deliberazione della giunta comunale e provinciale, mediante ricorso all´aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 ECU, in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte ai relativi albi regionali", e, al 3° comma, che "nell´ipotesi di cui al precedente comma il Comune potra' preferire l´istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e quindi in ambito regionale e in caso di concorrenza di piu' istituzione nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l´affidamento sara' effettuato con deliberazione motivata e previa comparazione tra le istituzioni stesse basate sull´aspetto progettuale e su quello economico". Tuttavia, la Corte di Giustizia europea ha a piu' riprese affermato il principio che il prevedere come requisito per lo svolgimento di una attivita' (o anche, è da aggiungere, per la partecipazione ad una gara) l´avere la sede legale o una dipendenza nel territorio nazionale costituisce una violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato istitutivo della Comunita' europea, che vietano le restrizioni alla libera prestazione dei servizi ed ai movimenti di capitali all´interno della Comunita'.
Ed è in applicazione di tali principi che questa Sezione ha gia' affermato che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, a pena di totale illegittimita' di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci; infatti la nozione di "sede legale" dell'impresa non assolve di per se' ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneita' e qualificazione tecnico-organizzativa e, sebbene le peculiarita' che connotano i servizi pubblici locali inerenti il settore socio assistenziale giustifichino, per certi aspetti, una disciplina in materia di affidamento di questi servizi in parte diversa rispetto alla disciplina generale - cosi' la previsione dell'affidamento a trattativa privata di cui all'art. 15 della L.R. n. 4 del 1996 - tuttavia la rilevanza che le finalita' solidaristiche intese a fronteggiare e risolvere situazioni di disagio di fasce deboli della popolazione assumono nella materia de qua, con particolare riferimento alla conoscenza dei bisogni e delle condizioni di vita legate all'ambiente ed al territorio, non puo' giungere al punto da costituire fattore di discriminazione delle imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza; anche un'impresa non legata al territorio di riferimento ben puo' essere in grado, per capacita' organizzative, strutture adeguate e mezzi, per esperienza, formazione e qualificazione del personale, di eseguire il servizio con tutta l'attenzione necessaria ai problemi ed alle circostanze legate a specifiche condizioni ambientali (cosi' T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18.02.2009 n. 371; vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 16.01.2008 n. 44).
LIBERTA' DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA
L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661).
La liberta' di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714).
Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).
SMARRIMENTO OFFERTA IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE - EFFETTI
Lo smarrimento dell’offerta dell’aggiudicataria (imputabile all’Amministrazione) comporta un vulnus irrimediabile alla trasparenza della procedura ed al diritto di difesa dei concorrenti, determinando la necessita' di rinnovare integralmente la gara.
UNICITA’ DELL’OFFERTA
Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.
La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.
Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.
La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.
VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA’ FORMALI
Il Collegio, conformandosi ad un orientamento gia' espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l’automatica esclusione di una impresa per irregolarita' formali della documentazione presentata, ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilita' della loro regolarizzazione.
Poiche' le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’amministrazione deve attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarita' poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell’ammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando.
Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non è stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarita' assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio.
In definitiva l’amministrazione resistente ha sacrificato l’esigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.
ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO
Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.
INCARICO PROGETTAZIONE - REVOCA - CAUTELE
Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano la revoca dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare, in quanto l’ordinamento, per un verso, permette la revoca dei provvedimenti al sussistere delle ragioni di interesse pubblico, per altro verso impone pero' all’Amministrazione un onere di puntuale motivazione, soprattutto quando il provvedimento di secondo grado incide, come nel caso di specie, su una situazione giuridica soggettiva consolidata, essendo trascorso, dal momento dell’aggiudicazione alla revoca, quasi un anno, nel corso del quale è ragionevole ritenere che i progettisti abbiano programmato i propri impegni lavorativi principalmente in funzione dell’incarico ricevuto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 luglio 2006 n. 1148; Id., sez. III, 4 dicembre 2008 n. 2279; Id., sez. IV, 13 novembre 2007 n. 1845, secondo cui “è illegittimo l’atto di revoca dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia motivato in base ad un pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione”. Cfr. Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1474, per la precisazione che i poteri espressione dell’esercizio di una attivita' di secondo grado, estrinsecatasi in una revoca, debbano sempre rispettare il principio di reciproca lealta' e certezza dei rapporti giuridici).
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE – ELENCAZIONE EX ART. 34 – FONDAZIONI
Va osservato, quanto alla natura dei soggetti legittimati ad accedere ai contratti pubblici, che la previsione legislativa nazionale (art. 3, punto 19, del codice dei contratti) riferisce i termini di imprenditore, fornitore e prestatore di servizi ad “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalita' giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”; parimenti la norma comunitaria (art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE) indica che “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”.
Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o "prestatori di servizi" ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, attese la personalita' giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacita' di esercitare anche attivita' di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest'ultima possibilita' trovi riscontro nella disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico.
Ritiene in proposito il Collegio che l’elencazione dell’art. 34 non sia tassativa e che tale conclusione trovi conforto in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie prima richiamate le quali (art. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’ “operatore economico” che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di liberta' di forme (persone fisiche o persone giuridiche).
5. La giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attivita' economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalita' di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati); che costituisce attivita' economica qualsiasi attivita' che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 10.1.2006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione, l’arte e la sanita'); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attivita' economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d’urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti).
5.1. Si deve convenire quindi con gli appellanti che la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicita' dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito quindi di un’attivita' di impresa anche quando non sia l’attivita' principale dell’organizzazione.
CAPACITA' OPERATIVE - PAR CONDICIO
Il principio di par condicio non osta a che venga dato rilievo, anche in sede di fissazione delle regole di gara, al vantaggio competitivo derivante da capacita' operative e da referenze legittimamente acquisite su mercato. La sollecitazione di condizioni particolarmente vantaggiose per l’amministrazione, sostenibili da parte di imprese gia' radicate sul mercato e capaci di economie di scala, da' la stura ad un’asimmetria virtuosa che, lungi dal mortificare i canoni europei di parita' di condizioni di accesso, rappresenta l’esaltazione della logica premiale del mercato posta alla base del sistema comunitario in tema di concorrenza nei pubblici appalti.
BANDO DI GARA - CONCESSIONE - ADEGUATE COMUNICAZIONI
In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, si' da consentire l'effettiva pubblicita' e la concreta possibilita' di partecipazione da parte dei soggetti interessati.
Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalita' delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicita', non presenti lo stesso grado di conoscibilita' della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalita' da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicita' del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.
SOGGETTI AMMESSI ALLE PROCEDURE DI GARA - AFFIDAMENTO DIRETTO
In applicazione dell'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non deve essere ammessa ad una gara per l'affidamento di un servizio pubblico locale una societa' gia' affidataria diretta di un servizio pubblico locale in un altro comune.
In base a quanto previsto dall'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non sono ammesse a partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica "le societa' che in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtu' di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle societa' controllate o collegate, alle loro controllanti, nonche' alle societa' controllate o collegate con queste ultime; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al c. 4"(gestori delle reti). Pertanto, nel caso di specie, la societa' aggiudicataria essendo affidataria diretta da parte di un altro comune della gestione dell'impianto di discarica sita nel territorio comunale non doveva essere ammessa alla gara indetta dall'Azienda Servizi Ambientali per l'affidamento del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di trasporto del percolato relativo alla discarica di un comune.
CLAUSOLA SOCIALE
La c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
DANNO DA PERDITA DI CHANCE PER MANCATA VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA
Il danno subito per l’illegittimo comportamento della Commissione giudicatrice che ha omesso di valutare l’offerta tecnica nei confronti di tutti i partecipanti alla gara deve perciò essere riconosciuto soltanto in via equitativa e in relazione alla perdita di "chances", secondo le disposizioni contenute nell'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F, che quantifica nel 10% del valore dell'appalto, in via forfetaria ed automatica, il margine di guadagno presunto dell'appaltatore nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici con un ragionevole coefficiente di riduzione pari al numero delle imprese concorrenti, in relazione alla possibilità che, in concreto, ci sarebbe stata aggiudicazione all'impresa (Cons. Stato, IV, 22 marzo 2007, n. 1377). Il criterio suesposto tiene conto, altresì non solo dei dati economici e contabili dell'offerta presentata dal danneggiato ma anche degli altri elementi, quali il danno all'immagine aziendale o all'avviamento, la perdita della possibilità di utilizzare l'aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza specifica che, considerati nel loro insieme, caratterizzato il pregiudizio equitativamente considerato (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2006, n. 126). In effetti il criterio indennitario legale del 10%, criterio forfettario che non prevede il ristoro di un maggior pregiudizio, applicato per analogia al risarcimento del danno, copre ogni specie di danno da lucro cessante, ivi compreso il danno curriculare.
SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - LIMITI
L'art. 13 d.l. n. 223 del 2006 vieta l'attivita' extra moenia alle societa' costituite o partecipate dalle amministrazione pubbliche regionali o locali "per la produzione di beni e servizi strumentali all'attivita' di tali enti in funzione della loro attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali".
La suddetta norma, nell'escludere dalle attivita' strumentali affidate i servizi pubblici locali, non ha operato alcuna distinzione tra concessioni e appalti, una distinzione che, del resto, sotto il profilo della soggezione ai principi del Trattato UE in materia di libera concorrenza, ha perduto concreta rilevanza (v. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 30). Nell'appalto come nella concessione, se l'affidatario è una societa' a capitale pubblico o misto, tanto il concessionario quanto l'appaltatore verrebbero a fruire di quella posizione di vantaggio che viene ricondotta alla utilizzazione di risorse della collettivita' locale, di cui non fruisce il concorrente a capitale interamente privato.
Secondo un orientamento favorevole, consolidato e univoco, della giurisprudenza amministrativa, l’azienda mista (a differenza dell’azienda speciale la cui natura strumentale ed il cui regime normativo pretendono un collegamento molto saldo, seppur di natura funzionale, tra l’attivita' dell’azienda stessa e le esigenze della collettivita' stanziata sul territorio dell’ente che l’ha costituita) è innanzitutto un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle societa' di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni territoriali di attivita' cui soggiacciono le aziende speciali.
Si è anche escluso che il riconoscimento della detta legittimazione a concorrere extra moenia contrasti in qualche modo con i principi comunitari in materia di concorrenza e di parita' di trattamento tra imprese pubbliche e private, atteso che, secondo la stessa Corte di Giustizia (7 dicembre 2002, Arge Gewasserschutz c/Bundesministerium für Land und forestwirtschaft), il solo fatto che amministrazioni aggiudicatrici ammettano alla partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto organismi che beneficiano di sovvenzioni pubbliche (nel caso in esame, sotto forma di sottoscrizione del capitale sociale) non costituisce automaticamente violazione del principio di parita' di trattamento (e della concorrenza), non sussistendo del resto a livello di normativa comunitaria un espresso divieto di partecipazione di tali organismi a dette procedure di appalto (cosi', anche C.d.S., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325), salvo – evidentemente – procedere ad una accorta e particolarmente puntuale valutazione della congruita' dell’offerta, al fine di evitare che un’offerta particolarmente bassa possa essere proprio il frutto della predetta particolare posizione dell’organismo a partecipazione pubblica che ha preso parte alla gara (Cons. St., Sez. V, 3 settembre 2001 n. 6525; 7 settembre 2004 n. 5843; 3 ottobre 2005 n. 5304; C.G.A. 21 marzo 2007 n. 197).
La detta giurisprudenza, pur ponendo a carico della societa' mista l’onere di dimostrare che l’assunzione del nuovo servizio non comporta conseguenze negative sulla qualita' e l’efficienza del servizio gia' in atto presso la collettivita' di cui è esponente l’ente locale partecipante – ed è sul difetto di tale adempimento che si fonda l’appello incidentale della controinteressata, su cui si tornera' piu' avanti – non ha pero' messo in discussione la legittimazione della societa' mista gia' affidataria di servizio pubblico locale, a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un nuovo appalto di servizio pubblico locale.
SOCIETA' MISTE - ATTIVITA' STRUMENTALI
Secondo il disposto di cui all’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni nella legge 4 agosto 2006 n. 248, le societa' a capitale pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attivita' di tali enti in funzione della loro attivita' “con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne' in affidamento ne' con gara, e non possono partecipare ad altre societa' o enti.”. Si dispone, inoltre (comma 4), che i contratti conclusi in violazione di tali divieti sono nulli.
Puo' quindi concludersi che nei confronti della societa' a capitale pubblico affidataria di servizi pubblici locali non opera il divieto di svolgere attivita' per soggetti diversi dall’ente costituente o partecipante.
Possono definirsi strumentali all’attivita' di tali enti in funzione della loro attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali, tutti quei beni e servizi erogati da societa' a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali.
Le societa' strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attivita' strumentali rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettivita' (cons. Stato, Sez. V, dec. 14 aprile 2008 n.1600).
VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ACCERTAMENTO OFFERTA ECONOMICA - LIMITI
Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finche' non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, cosi' attuandosi i principi di imparzialita' e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis. Deve essere esclusa dall’appalto concorso l'offerta che, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO NOTORIO
L’applicazione indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa puo' infatti portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum le quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione di equipollenza) la possibilita' di attingere a tale modalita' semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi puo' essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara.
Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO
La procedura di autotutela tesa all´annullamento dell´aggiudicazione definitiva richiede necessariamente l´avviso di avvio del procedimento e, conseguentemente, la possibilita' di partecipazione attiva da parte dell´avvisato alla procedura.
ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA
L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009).
Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.
CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE GARE
L'esclusione di una gara pubblica puo' essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (C.S. V, 11.12.2007 n. 6410, C. S. V, 22 giugno 2006, numero 3703; id. 22 aprile 2004, numero 2321; Tar Sardegna sezione prima, 11 maggio 2004, numero 597).
Sul punto è agevole osservare che la presentazione di un piano economico finanziario asseverato è imposta dalla lettera della legge (art. 153 d.lgs. 163/06).
L’asseverazione è imposta per garantire l’affidabilita' del piano economico finanziario che a sua volta costituisce elemento essenziale per valutare prima ancora che il pubblico interesse la stessa fattibilita' e sostenibilita' economica della proposta.
La mancata asseverazione del piano economico finanziario impedisce all’amministrazione di effettuare valutazioni attendibili.
Pertanto ammettere un’asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuisce al concorrente che ne giova un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio.
SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - LIMITI
Il nuovo assetto ordinamentale, nel quale campeggia la figura istituzionale dell’Autorita' di Ambito, ha privato il Comune dei suoi poteri di regolazione e di definizione del modulo gestionale piu' appropriato alle necessita' erogative del servizio.
Il Comune non è piu' competente e legittimato a costituire alcuna societa' a cui affidare, con gara o meno, la gestione del servizio idrico, il quale è totalmente di competenza dell’Autorita' di Ambito.
Ne consegue che l’avvenuta costituzione, in concorrenza con l’Autorita', di una societa' ad hoc da parte dei Comuni intimati, quantunque a totale partecipazione pubblica locale, integra un vulnus del dettato legislativo di riferimento.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE
Il principio di pubblicita' e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non è violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte gia' ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilita' di riferire l'offerta al concorrente che ne è autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627).
La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicita' delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialita' che devono guidare l'attivita' amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicita' e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicita' delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicita' e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO
Secondo il giudice comunitario, l'assenza di fini di lucro non esclude, di per se', che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati, esercitino attivita' economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano percio' imprese ai sensi del Trattato CE (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 29 novembre 2007, n. 119).
Senza negare l'importanza sociale delle attivita' di volontariato, si deve necessariamente constatare che l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attivita' economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte di Giustizia CE 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fe'de'ration française des socie'te's d'assurance, Racc. pag. I-4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-C-C-184/98, Pavlov, Racc. pag. I-6451, punA.17, nonche' 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-C-355/01, AOK Bundesverband, Racc. pag. I-2493, punto 49).
Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, entita' come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22).
APERTURA OFFERTA - SEDUTE DI GARA
E’, infatti, principio inderogabile di qualsiasi gara, e in tal senso si è espressa la predominante giurisprudenza amministrativa, quello secondo il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la fase della verifica dell’integrita' dei plichi e la fase dell’apertura degli stessi, sia che si tratti di documentazione amministrativa (busta “A”) e sia che si tratti di documentazione tecnica (busta “B”), devono avvenire con le garanzie della seduta pubblica, che valgono ad impedire o limitare sviste, disattenzioni, alterazioni o sostituzioni di atti riducendo le possibilita' di errori o mistificazioni nella fase della verifica (cfr. C. S., VI, 22.4.2008, n. 1856 e TAR Molise n. 81/2009).
E’ evidente che, a seguito delle suddette fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene poi la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (cfr., ex multis, da ultimo, C. S., VI, n. 1856/08). Dette prescrizioni sono coerenti con i principi di imparzialita', pubblicita' e trasparenza e sono finalizzate a costituire una garanzia a tutela dei singoli partecipanti assicurando a tutti i concorrenti il diritto di assistere direttamente alla verifica dell’integrita' dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.
Il principio di pubblicita' delle sedute trova la sua nell’esigenza di tutela della trasparenza e imparzialita' che sono criteri ai quali la P.A. deve sempre ispirarsi in questa materia.
Inoltre, i suddetti principi di pubblicita' e trasparenza costituiscono in tema di appalti il cardine del diritto comunitario il quale è orientato nel senso di privilegiare la corretta e libera concorrenza, pubblicita' e trasparenza nella scelta del contraente con la P.A.; principi, questi, che hanno trovato pieno recepimento nel diritto interno. In particolare, essi si rispecchiano nel disposto dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006, codice dei contratti, ai sensi del quale l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve svolgersi nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita' e pubblicita'.
REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO
La giurisprudenza domestica ha, piu' volte, censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualita' dell’offerta: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187. Cosi', in via esemplificativa, è stata censurata la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengono, invece, all’esperienza professionale acquisita dal concorrente (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualita' ovvero servizi analoghi prestati in precedenza. Tali elementi, in quanto attinenti alla capacita' del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti; l’esperienza, la competenza, le referenze, i lavori gia' realizzati, le risorse disponibili sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono essere presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta): cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993. La confusione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta è stata di recente stigmatizzata dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie 1 marzo 2007 (recante "Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi") pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 111 del 15 maggio 2007. Cfr. anche Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, deliberazione n. 209 del 27 giugno 2007, nella quale si evidenzia che in un precedente intervento dell’Autorita' (deliberazione n. 30/2007) era stato precisato che la stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.
PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA
La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce cosi' che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilita' per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilita' per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimita' dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non puo' sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformita' a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perche' il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).
La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale puo' essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e "conseguenzialmente" in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimita'; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimita' costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalita' della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.
PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA
La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerita' sono in re ipsa e tali da escludere la necessita' di comunicare detto avvio e di motivare il perche' dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).
INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE
Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralita' professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.
Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non puo' quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralita' professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicita' della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneita' della condanna riportata ad incidere la moralita' professionale dell'impresa.
Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perche' la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralita' professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicche' quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).
La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non puo' essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralita' professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perche' il difetto del requisito della moralita' professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravita' del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica).
Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata gia' nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.
IN HOUSE PROVIDING - SERVIZI PUBBLICI
Nel delimitare l’ambito di propria applicazione l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, oltre a far riferimento alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali”, pone in luce come le suddette società devono avere come oggetto, alternativamente, o “la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti” ovvero “lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” ove consentito. Si tratta di un punto importante. La norma in esame detta come prima e più significativa prescrizione per le società pubbliche da essa disciplinate quella di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti “, con il corollario che le società stesse “non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. La ratio legis indicata dallo stesso art. 13 nel suo incipit – evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e assicurare la parità tra gli operatori – trova la sua principale esplicazione nella precisa delimitazione del ruolo delle società costituite o comunque partecipate dagli enti locali per la produzione in house di beni e servizi strumentali alla loro attività, delimitazione realizzata attraverso la imposizione di una corrispondenza soggettiva tra enti pubblici titolari del capitale sociale, ed esercitanti il c.d. “controllo analogo”, ed enti beneficiari delle prestazioni delle società. In altre parole il significato precipuo della normativa è questo: è ben possibile che gli enti pubblici costituiscano società in house per lo svolgimento di attività strumentale, e nel far questo possono sottrarsi alle procedure di gara, però poi le società che ne derivano dovranno operare solo per gli enti che le hanno generate, non potendo utilizzare il vantaggio che deriva loro da quella particolare origine, e dallo svolgimento privilegiato delle attività per conto degli enti costituenti, per partecipare a procedure di affidamento da parte di altri soggetti pubblici in condizione di solo apparente concorrenza con gli altri operatori economici.
Il comma 4 dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, prevede la salvezza dei “contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”. Tale norma non riguarda tuttavia il caso in cui la gara sia stata indetta dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006 (convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Il comma 3 dell’art. 13 cit. prevede invece che le società di cui al comma 1 della stessa norma cessino le attività a loro non consentite dopo un termine piuttosto ampio (30 mesi poi ancora ampliati) dall’entrata in vigore del D.L. n. 223, introducendo quindi un periodo transitorio in cui le società medesime possono continuare le attività intraprese. Si tratta tuttavia di disciplina riferita alle attività in essere, le quali possono legittimamente essere svolte nell’ambito del periodo di comporto previsto dalla legge, non già della previsione della possibile acquisizione in tale periodo, mediante la partecipazione ad ulteriori gare, di attività aggiuntive in aperta violazione dello statuto giuridico fissato per le società de quibus dal comma1 del medesimo art. 13.
L’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, è applicabile anche alle Camere di Commercio (parere, Consiglio di Stato, Terza Sezione, adunanza del 25 settembre 2007, sub n. Sezione 322/2007), il generico riferimento alle “Amministrazioni pubbliche locali”, non potendo essere letto restrittivamente come riferito ai soli enti territoriali, ma dovendo viceversa essere interpretato come avente riguardo a tutte le pubbliche Amministrazioni che perseguano il soddisfacimento di interessi pubblici locali entro un determinato ambito territoriale (cfr. anche TAR Milano, sez. 1^, n. 140 del 2007).
TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE
Qualora una p.a. decida di procedere alla stipulazione di un contratto con un determinato imprenditore a seguito di trattativa privata, va riconosciuta la legittimazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri operatori economici del settore, poiche' titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa.
OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI
Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente piu' vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalita' dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicita', e per far si' che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo.
Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001).
Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, gia' “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.
COMPROVA REQUISITI SPECIALI CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO
Non puo' predicarsi l’equivalenza delle diverse modalita' con le quali è possibile dimostrare le referenze economico-finanziarie, ai sensi dell'articolo 41 d.lgs n. 163 del 2006, tutte le volte che, per una precisa scelta della stazione appaltante, una forma di referenza appaia la piu' coerente ai fini peculiarmente presi in considerazione dal contratto e divenga, a questa stregua, requisito specifico in relazione alla peculiarita' del contratto con l’Amministrazione pubblica. Le ragioni di cio' sono di palmare evidenza: un’impresa puo' vantare una eccellente situazione economico-finanziaria, ma non aver mai fatturato alcunche' nello specifico settore di costruzioni, forniture o servizi per i quali è bandita la gara, cosi' che la referenza, svuotata del suo collegamento intrinseco con le finalita' perseguite con il contratto, finisce per perdere la propria intrinseca rilevanza. Si vuol cioè significare che la previsione di un importante fatturato in materia di forniture sanitarie (quale previsto nella vicenda in esame) costituisce obiettivamente un requisito di elevata specialita' rispetto al quale non è possibile individuare succedanei, senza tradire la finalita' coerente all’organica previsione della lex specialis. Cio' è, d’altro canto, espressamente ricavabile dall’articolo 41 del codice dei contratti pubblici, che, al primo comma, prevede la possibilita' di individuazione di "uno o piu'" documenti e, nel successivo capoverso, chiarisce come l’Amministrazione debba precisare (verbo non dissimile da specificare) quali requisiti debbano esse posseduti dai concorrenti. Se l’individuazione del fatturato è conseguenza di una specificazione ad opera dell’Amministrazione, non si vede come il requisito cosi' previsto possa essere commutato con una referenza obiettivamente diversa (e preordinata, è bene soggiungere, a dimostrare un requisito non coincidente o quanto meno parzialmente neutrale rispetto alla finalita' esplicitamente perseguita con la procedura ad evidenza pubblica). E’ agevole, pertanto, rilevare come la previsione del terzo comma dell’articolo 41 non possa essere interpretata quale clausola generale di commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga: cio' equivarrebbe a una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione cosi' da completare la prova delle referenze attingendo ad altre specie di documenti. La formula normativa intende semplicemente consentire che chi vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio: un determinato fatturato nel triennio), ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara possa essere facultato, ove sussistano giustificati motivi, a produrre una documentazione alternativa.
SOCIETA' MISTE - AFFIDAMENTO APPALTI PUBBLICI
La risposta alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a societa' miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evidenza pubblica, deve essere differenziata, occorrendo distinguere l'ipotesi di costituzione di una societa' mista per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l'affidamento della specifica missione, e l'ipotesi in cui si intendano affidare ulteriori appalti ad una societa' mista gia' costituita. Con riferimento al primo caso, a seguito di una complessa evoluzione, la giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) e comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) è pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi paletti, è sufficiente una unica gara. Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l'affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all'originaria missione. Gia' prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la societa', fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci piu' idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla societa'. Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l'art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le societa' miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la societa' mista opera nei limiti dell'affidamento iniziale e non puo' ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano gia' previste nel bando originario. Con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico - privato, anche la Commissione europea, con la comunicazione 5 febbraio 2008, si è mossa lungo la medesima traiettoria argomentativa, affermando che sia sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all'affidamento della missione originaria, il che' si verifica quando la scelta di quest'ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (id est attraverso la costituzione di societa' mista), sia dall'affidamento della missione al socio operativo. Non è dunque ammissibile una societa' mista “aperta” o “generalista” cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici.
BANDO DI GARA - EFFICACIA - PROVVEDIMENTO DI REVOCA
Osserva il Collegio che il bando per l'affidamento di una gara pubblica di appalto, atto ontologicamente diretto a disciplinare l'intera procedura di evidenza pubblica sino al provvedimento di aggiudicazione definitiva, non puo' essere considerato atto ad efficacia istantanea, al fine di negarne ogni possibilita' di revoca.
Ne consegue che l'Amministrazione appaltante puo' revocare il bando di gara, ai sensi dell'art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ricorrendone i presupposti previsti dalla norma.
La revoca degli atti di gara diviene in particolar modo possibile allorquando si tratti di garantire l'interesse pubblico sotteso alla procedura, sussistente nel caso in esame, dal momento che era intervenuto il mutamento delle circostanze che avevano portato l'Azienda all'emanazione del bando, e di tale mutamento è stata data contezza nel provvedimento di revoca (Consiglio Stato , sez. V, 15 febbraio 2002 , n. 917).
AVVALIMENTO E ONERI PROBATORI
Per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008). Cio' del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporra' delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.
Nel caso di specie, l’impresa non aveva prodotto il prescritto contratto di avvalimento, tantomeno aveva fornito dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c.
La dichiarazione con la quale un’impresa si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalita') i propri requisiti, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non puo' ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico. Nè tale univocita' puo' essere desunta dal semplice fatto (come nel caso di specie) che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente la documentazione da produrre.
Il principio in base al quale il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto, non è assoluto. Esso deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicche' è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Cio' in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463).
PUBBLICITA' - OFFERTA TECNICA - GIUSTIFICAZIONI
Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti svolti secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la pubblicita' è imposta nella sola fase riguardante l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (in termini, C. Stato, sez, VI, sent. N. 4699 del 30/9/08, sez, V sent. N. 1730 del 19/4/06), e non anche alla fase dell’ apertura delle buste contenete l’offerta tecnica.
Ritiene il Collegio che non vi è dovere di puntuale analitica motivazione da parte della stazione appaltante con riferimento alle giustificazioni fornite, essendo sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, secondo un orientamento giurisprudenziale al quale si ritiene di aderire, in quanto tale orientamento “costituisce un punto di equilibrio fra il dovere di garantire la par condicio, le esigenze di salvaguardia degli spazi di autonomia tecnico- discrezionale riservata all’Amministrazione, l’economicita' e la tempestivita' dell’azione amministrativa” (C. Stato, sez. V, sent. N. 3841 del giorno 11/07/08).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E AUTOCERTIFICAZIONE ISO
Secondo una impostazione giurisprudenziale da condividere le copie delle certificazioni di qualita' potrebbero cadere sotto il disposto dell'art. 19 D.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', giacche' gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico e, quindi, il certificato di qualita' bene potrebbe essere prodotto in gara tramite una autocertificazione, oltre che tramite copia conforme all'originale.
La regola innovativa posta dall'articolo 83 D.Lgs. n. 163/2006 è volta a tutelare il principio della par condicio e, conseguentemente, ad evitare le possibili alterazioni degli elementi valutativi in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Non puo', allora, ravvisarsi la violazione del disposto di cui all'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 nel momento in cui le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parita' di trattamento dei concorrenti, in considerazione del fatto che, essendo gia' determinate nel Capitolato le relazioni di priorita' tra i sottocriteri, la determinazione concreta del punteggio appare come una mera specificazione di parametri compiutamente predeterminati.
La legittimita' della determinazione di sottopunteggi in aderenza alle specifiche del Capitolato, non puo' valere allorquando la Commissione operi tale individuazione di punteggio successivamente alla apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica. In tale circostanza, infatti, anche la semplice specificazione del punteggio in relazione a parametri predeterminati appare violativa della regola della par condicio dei partecipanti alla gara. La giurisprudenza amministrativa risulta pacifica nel ritenere violati i principi di par condicio e trasparenza non solo in ipotesi di avvenuta conoscenza delle offerte tecniche prima della determinazione di elementi di specificazione dei criteri valutativi, ma anche in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilita' delle offerte stesse.
MODELLO GAP - ESCLUSIONE GARA
La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato al riguardo che l’aggiudicazione provvisoria non è atto conclusivo del procedimento, di modo che il suo eventuale annullamento non dev’essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (Cfr. Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1885; Cons. Stato, V, 21 novembre 2007 n. 5925) e che non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi “ex se” in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimita', difettando qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (Cfr. TAR, Toscana, 25 ottobre 2000, n. 2186; Tar Liguria, Sezione Seconda, 2 luglio 2004 n. 1068).
L'essenzialita' della produzione del predetto modulo G.A.P. è stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003, n. 94, con la quale è stato affermato testualmente:
" ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia ai sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/1991 ad una essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente".
In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P. dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione.
COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - POTERE AUTOTUTELA
La comunicazione dell´avvio del procedimento deve sempre essere inviata allorchè l´Amministrazione debba incidere, con un provvedimento di secondo grado, sulla posizione di vantaggio gia' attribuita all´interessato con un precedente provvedimento; la partecipazione del soggetto titolare della posizione di vantaggio permette di acquisire al procedimento ulteriori elementi e conoscenze che consentono l´esercizio del potere tenendo conto della comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.
GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE PREVISTE NEL BANDO - LIMITI
La previsione di una indiscriminata e generalizzata possibilita' di espellere dalla procedura concorsuale imprese che non abbiano corredato la loro offerta delle richieste giustificazioni preventive, senza che si sia previamente appurata la necessita', nel caso concreto, di dette giustificazioni e senza, cioè, che prima si sia acclarata la natura anomala di un’offerta, contrasterebbe con il principio di proporzionalita', pure di scaturigine comunitaria, che nella materia degli appalti è stato positivizzato dall’art. 2, comma 1 del Codice dei contratti. Non è chi non veda, infatti, che una indiscriminata misura espulsiva, costituente nel diritto degli appalti la massima sanzione, infrange il principio per il quale il sacrificio delle posizioni soggettive private in vista del perseguimento di un superiore interesse pubblico deve avvenire nella misura meno afflittiva e strettamente necessaria. Disporre l’esclusione immediata da una gara pubblica anche di offerte che in nessun modo possono essere qualificate anomale infrange il principio di proporzionalita' ed, in ultima analisi, collide con la norma di cui all’art. 2, comma 1, ultima parte del d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 che quel principio eleva a diritto positivo. Ne consegue che cosi' come incostituzionale si appaleserebbe una norma di fonte primaria che espressamente sancisse detta esclusione automatica delle offerte non corredate delle giustificazioni preventive, senza che delle stesse offerte sia stata previamente assodata la natura anomala, altrettanto deve predicarsi l’illegittimita', per contrasto con l’art.2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006, di una clausola di un bando di gara che imponga l’esclusione dell’impresa nell’ipotesi delineata. Ne consegue che va giudicata illegittima la previsione di cui all’art. 5 (contenuti dell’offerta), plico D, lettera b) nella parte in cui prescrive a pena di esclusione l’allegazione a corredo dell’offerta, delle giustificazioni preventive del prezzo, per contrasto con l’art. 2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006 e con l’art. 55 della Direttiva n. 18/2004 CEE.
PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI
L’art. 37, comma 12 del Codice dispone che l’impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, "ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". Null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non gia' prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonche', specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla liberta' di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della liberta' di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del piu' ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e piu' conveniente offerta, ogni restrizione alla facolta' di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassativita' e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Cio' che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talche' non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente puo' manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati gia' preselezionati dall’amministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Che', anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese gia' sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiche' queste, proprio in quanto gia' scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .
SCADENZA TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTA - OFFERTA VALIDA
Se l’Amministrazione indica, in un bando consegnato ad un concorrente, un termine di scadenza delle offerte diverso da quello risultante dal bando pubblicato in Gazzetta ufficiale, l’offerta presentata “in ritardo” rimane comunque valida.
La legittimita' dell’operato della stazione appaltante discende dall’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che deve informare l’azione amministrativa nel suo complesso.
Secondo tali principi deve infatti ritenersi escluso che un errore imputabile all’amministrazione possa ridondare a carico degli amministrati. Deve pertanto escludersi che possa essere addossato all’interessato l’onere di controllare, se non con ordinaria diligenza, se la copia del bando consegnatagli, su richiesta ed in via ufficiale, proprio dall’ufficio dell’amministrazione, che si occupa delle gare, sia conforme a quello che è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
REVOCA MOTIVATA DELL'AGGIUDICAZIONE
Secondo un principio oramai consolidato nella materia, non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione; un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica; è evidente, pero', che l'esercizio di un siffatto potere - proprio perche' di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione - deve scontare un'istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicita' e congruita' nonche' immuni da travisamento dei fatti ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007 , n. 375).
Inoltre “L'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Nel caso di specie, in cui non si è neanche provveduto all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto, la posizione del privato è certamente di provvisorieta' (o se si vuole di non definitivita'), nella quale l'affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007 , n. 5931).
Nel caso di specie con la deliberazione impugnata si ritiene che il Comune abbia adeguatamente dato conto della motivazione sulla base della quale ha ritenuto di dovere procedere all’annullamento della gara, peraltro non giunta nemmeno alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, come ribadito negli scritti difensivi, e consistente nella ritenuta inidoneita' dell’originario progetto e dell’allegato capitolato speciale a consentire alle imprese la formulazione di un’offerta rispondente alle effettive esigenze.
La circostanza che la detta considerazione possa essere emersa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata non assume la rilevanza dirimente che vorrebbe attribuirgli la difesa della ricorrente; considerato che, semmai la detta circostanza ha offerto uno spunto all’amministrazione per il proprio ripensamento al riguardo.
SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE
L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e cio' in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialita' di alcuni settori, tuttavia non si puo' negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonche' da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998).
Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimita' dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli gia' fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e cio' in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal che' il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).
IMPUGNAZIONE - DECORRENZA TERMINI
E’ consolidato in giurisprudenza il principio, garante della “par condicio” dei concorrenti, che distingue sul piano temporale e funzionale le diverse fasi in cui si articola il procedimento di selezione del contraente (ammissione; valutazione dell’offerta tecnica; valutazione dell’offerta economica; aggiudicazione), cosi' che esaurita una di dette fasi non vi è obbligo nella successiva, una volta conosciuti gli elementi dell’offerta, di rimettere in discussione questioni gia' deliberate e definite in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, la cui soluzione potrebbe altresi' essere influenzata dalla gia' avvenuta conoscenza del merito tecnico ed economico dell’offerta.
L’omessa formale comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79, comma quinto, del codice dei contratti pubblici, si riflette sul termine per proporre ricorso, ma non vizia l’atto cui si riferisce, la cui validita' va apprezzata in relazione al contenuto del provvedimento ed alle precedenti e diverse fasi procedimentali di istruttoria e deliberazione.
In ordine alla mancata indicazione nel bando di gara di una soglia minima dei precedenti lavori ai fini della valutazione della capacita' tecnica delle imprese va osservato che il possesso del predetto requisito va raccordato ai parametri qualitativi elencati dall’art. 42 del codice dei contratti pubblici (tipologia e numero di pregressi servizi e forniture; livello delle attrezzature tecniche dell’impresa; qualita' professionali culturali dei prestatori del servizio o dei dirigenti dell’impresa ed altro) che non comprendono con carattere di obbligatorieta' l’importo delle prestazioni in precedenza rese. Il requisito di “capacita' tecnica” va mantenuto distinto e non si sovrappone a quello inerente alla “capacita' economica e finanziaria”, che investe l’importo di forniture simili a quelle oggetto di appalto.
IMPUGNAZIONE CLAUSOLE LESIVE DEL BANDO
Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attivita' interpretativa ne' dei destinatari del bando, ne' degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776), sicche', in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesivita' delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialita' (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901).
Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalita' di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonche' l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E RISARCIMENTO DANNI
Essendo l'atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) soltanto una proposta per l'amministrazione appaltante, la quale procede alla aggiudicazione definitiva (atto di volonta') previa verifica dell'operato della commissione stessa, con conseguente natura endoprocedimentale e con funzione servente della aggiudicazione definitiva- una volta impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il primo ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale della sola aggiudicazione provvisoria, non facendo venire meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (cfr. CdS, IV, 22.6.2006, n. 3851; vedi anche, tra le tante, CdS, V, 6.2.2007, n. 484; 21.11.2007, n. 5925; IV, 21.4.2008, n. 1773; V, 7.5.2008, n. 2089).
Sulla base delle esposte considerazioni, non essendo stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, che è il vero atto lesivo, il ricorso è improcedibile, anche per la parte riguardante la richiesta risarcitoria, stante il noto condivisibile orientamento giurisprudenziale della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, per cui l’accoglimento dell’azione risarcitoria, dinanzi al giudice amministrativo, presuppone comunque l’accertamento dell’illegittimita' del provvedimento lesivo ed il suo annullamento, non potendo, in difetto di tale necessario presupposto, darsi corso alla richiesta risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. n. 12/2007; CdS, V, 14.4.2008, n. 1700; VI, n. 1113/2008, V, n. 3922/2007).
SOCIO PRIVATO DI MINORANZA - PROCEDURA EVIDENZA PUBBLICA
La scelta del socio, secondo principi divenuti ormai “ius receptum”, non si puo' sottrarre ai suddetti principi di concorrenzialita' e di par condicio, sia che si tratti di societa' miste di maggioranza che di societa' miste di minoranza, indipendentemente dalla esistenza di specifiche norme, essendo ormai considerato immanente nell’ordinamento il principio dell’evidenza pubblica ogni qualvolta occorra individuare un operatore privato al quale affidare attivita' per conto e nell’interesse della pubblica amministrazione.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - APERTURA PLICHI
Per consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 867/03 e 5823/03; T.A.R. Campania, Napoli, n. 448/08; T.A.R. Sicilia, Palermo, 741/06; T.A.R. Calabria -Catanzaro- n. 1701/04; T.A.R. Marche n. 330/03; T.A.R. Piemonte n. 532/03), condiviso dall’odierno Collegio, il principio di pubblicita' delle operazioni di gara deve necessariamente connotare la seduta fissata per l'apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara stessa. Di conseguenza è obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l'effettiva possibilita' di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante. Tale effettiva possibilita' di partecipazione alla seduta del seggio di gara costituisce garanzia posta a tutela, nel contempo, dell'interesse pubblico e di quello dei singoli partecipanti, i quali devono poter assistere direttamente allo svolgimento delle operazioni di verifica dell'integrita' dei plichi ed all'identificazione del loro contenuto, e cio' a conferma della serieta' della procedura concorsuale.
Ne consegue che, anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la violazione del principio di pubblicita' indotta dalla mancata (come in questo caso) comunicazione ad uno o piu' concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l'effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi, come si è detto, di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra gli stessi, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post (cfr. in termini, Cons. Stato, Sez. V, n. 1445/06; T.A.R. Basilicata Potenza, Sez. I, n. 72/08).
A diversa conclusione non puo' pervenirsi per la circostanza che l'attivita' di apertura dei plichi sia stata comunque verbalizzata. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avvertito (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 3166/05 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 741/06 cit.) che la verbalizzazione e la pubblicita' delle sedute di gara sono adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalita' diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un'essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come "giusto" e rispettoso della par condicio. Va aggiunto, al riguardo, che la violazione del principio di pubblicita' delle operazioni di gara non puo' essere sanato attraverso la rinnovazione delle stesse, poiche' si tratta di fatti ed operazioni irripetibili, come l'apertura dei plichi pervenuti all'Amministrazione chiusi e sigillati.
La gara deve quindi essere rinnovata perlomeno a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Rientra invece nella discrezionalita' dell'Amministrazione la scelta fra la riformulazione integrale del bando o la mera riapertura dei termini sulla base del bando gia' adottato.
PARTECIPAZIONE GARE: SOCIETA' COOPERATIVE
La disciplina codicistica, segnatamente a seguito della riforma del diritto societario di cui al l D.lgs. 17.01.2003, n. 6 (recante "riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e societa' cooperative") ha sancito una sostanziale assimilazione delle societa' cooperative alle societa' di capitali.
L’art. 2511 cod. civ. definisce le cooperative come "societa' a capitale variabile con scopo mutualistico", mentre il successivo art. 2518 stabilisce che "nelle societa' cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societa' con il suo patrimonio", cosi' sancendo, anche per tali societa', la separazione del patrimonio sociale rispetto a quello dei singoli soci, analogamente a quanto accade per le societa' di capitali. Infine l’art. 2519 cod. civ., a chiusura della disciplina dedicata alle societa' cooperative, prevede che a queste ultime, "per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla societa' per azioni".
A sostegno dell’interpretazione estensiva del bando di gara si pone infine la decisiva considerazione che i principi comunitari sanciti dal Trattato istitutivo della Comunita' Europea in materia di concorrenza (art. 39, 43, 48, 81 del Trattato), in una con le disposizioni comunitarie sugli appalti di servizi, ostano, in ossequio alla giurisprudenza della Corte di giustizia, a discriminazioni fondate sul dato meramente formale della veste assunta dagli operatori economici (cfr. l’art. 4, parr. 1 e 2, della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/Cee c.d. "direttiva unica" relativa al "coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi" e l’art. 26, par. 2, della precedente direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee).
VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITA' FISCALE
L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilita' dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilita' di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che cio' sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilita' e solidita' finanziaria della singola impresa.
La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalita', integra quella situazione di obiettiva inaffidabilita' dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria.
L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.
COMMISSIONE DI GARA NELLE OFFERTE AL PREZZO PIU' BASSO
Sotto il profilo della realizzazione di una effettiva concorrenza tra i partecipanti alle gare pubbliche, giusta l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, cui consegue la possibilita' (per le Amministrazioni appaltanti) di scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto piu' consono alle caratteristiche del singolo appalto, va rilevato che l’applicazione del criterio della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo piu' basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Appare conseguenziale che solo all’esercizio della discrezionalita' tecnica valutativa propria del sistema della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del "prezzo piu' basso" in ragione della rilevata automaticita' della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarita' della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialita' dell’attivita' della Commissione e di indulgenza dei componenti della stessa.
La precitata disposizione dell’articolo 84, comma 10, deve essere quindi riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non puo', in ragione della sua specificita' e della conseguente sua natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia.
Nè il fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto di nominare una Commissione giudicatrice – pur non essendo nella specie a cio' tenuta – comporta, ex se, la conseguenziale applicazione della disciplina introdotta dalla speciale procedura postulata dall’articolo 84, operando implicitamente i soli canoni generali di regolazione dei procedimenti concorsuali.
Neppure puo' essere utilmente sostenuta, da parte dell’appellata, la violazione della disposizione dell’art. 84, comma 2, del D.L.vo n. 163/2006 in ordine al possesso della competenza (in capo ai commissari) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, avuto riguardo alla rilevata "automaticita'" della scelta correlata al criterio della aggiudicazione col sistema dell’offerta piu' bassa, e quindi alla sostanziale indifferenza, rispetto alla specificita' del settore, della competenza medesima.
PROJECT FINANCING - PUBBLICITA'
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicita' delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilita' delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del piu' generale principio di pubblicita' e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialita' di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attivita' amministrativa nelle singole gare. Cio' comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalita' normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinche' la facolta' di partecipare sia effettiva.
Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalita' di svolgimento delle sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalita' di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicita' posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale.
Quanto all’applicabilita' del principio di pubblicita' anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicita' come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente piu' vantaggiosa) la regola della pubblicita' delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilita' delle proposte, come si è gia' detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualita' tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialita' che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.
SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI E RISARCIMENTO DANNI DELLA PA
A tenore dell'art. 19, comma 5, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, “non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto; è in particolare vietata l'indicazione di marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un'origine o una provenienza determinata; tuttavia, tale indicazione accompagnata dall'espressione «o equivalente» è autorizzata quando l'oggetto non puo' essere altrimenti descritto con specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati”. E' inammissibile che sia il costruttore del veicolo ad attestare l’equivalenza dei ricambi con quelli originali, ovvero il loro impiego sulla medesima linea di produzione del veicolo in questione (ricambi c.d. di primo impianto), pena la palese elusione del precetto anticoncorrenziale recato dalla cit. disposizione, peraltro di origine comunitaria (perche' adottata in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) e a cui va percio' assicurato anche in via interpretativa il massimo “effetto utile”. In senso analogo, cfr. l’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, emanato in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, su cui – conformemente ai principi cui è ispirata la presente decisione – questo Consiglio si è gia' pronunciato con decisione 6 maggio 2008, n. 409.
In caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione. Si puo' “ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante”.
CONDANNE PENALI - GRAVI INFRAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA
Non è legittima la esclusione dalla gara per il fatto di aver riportato un decreto penale di condanna al pagamento di una modesta sanzione per lesioni colpose subite da un dipendente a seguito di infortunio sul lavoro. Per tanto in alcun modo la suddetta annotazione poteva integrare la fattispecie indicata nella lett. e) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, che chiaramente fa riferimento ad illeciti amministrativi.
Il Collegio osservava inoltre che nel caso di specie, il provvedimento di esclusione difettava di motivazione circa la natura e la gravita' dell’infrazione accertata in materia di sicurezza sul lavoro.
La stazione appaltante infatti era tenuta a fornire adeguata illustrazione della gravita' dell’infrazione contestata all’impresa, motivando il perche' l’addebito ascritto fosse da considerare grave, nonche' in rapporto alle prestazioni oggetto dell’appalto per cui si teneva la gara. Risultava mancante anche un adeguato riferimento alla natura stessa dell’infrazione.
RCT E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
La copertura assicurativa sulla responsabilita' civile per danni a terzi assume rilievo solo in sede di prestazione del servizio.
Tale principio va confermato nel caso in esame in cui la finalita' perseguita, attraverso la prescrizione della copertura assicurativa della responsabilita' civile, alla quale si riconnette l’obbligazione della compagnia assicurativa a favore del soggetto che contrae l’assicurazione (somministratore), concerne i rischi arrecati ai terzi dall’attivita' svolta dal prestatore di lavoro in somministrazione nell’esercizio delle sue mansioni e della quale in mancanza dell’assicurazione dovrebbe rispondere l’utilizzatore ai sensi dell’art. 26 D. L.vo 10 settembre 2003 n. 276 e successive modificazioni..
Invero, anche se deve ammettersi una certa discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo piu' rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. v , 17 maggio 2005 n. 2465; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442), deve comunque coesistere il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure piu' adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. La relativa scelta poi puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967), come nel caso in questione.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’aggiudicataria, la fattispecie in considerazione non è diversa da quella oggetto della decisione della Sezione n. 37/2007, trattandosi in entrambi i casi di copertura assicurativa per danni cagionati a terzi da prestatori di lavoro di carattere professionale o generico che sono alle dipendenze di imprese che partecipano alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto (cfr., per quanto concerne il contratto di somministrazione di lavoro, l’art. 23 del D. Lvo n.276/2003 , il quale espressamente si riferisce ai “lavoratori dipendenti dal somministratore…” nel comma 1° e prevede che l’esercizio del potere disciplinare “è riservato al somministratore ….” nel comma 7°).
SERVIZI PUBBLICI - AFFIDAMENTO E GESTIONE - SOGGETTI AMMESSI
Con la sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06), la Corte giustizia CE, ha stabilito che "l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle societa' di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni".
Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura la sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento puo' concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla societa' di capitali.
L’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, dispone che l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarita' del servizio … " a) a societa' di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica".
La commissione di gara insediata dal comune di C. aveva ammesso, in primo tempo, alla gara la societa' ricorrente A. M. di M.C. & C. s.n.c. e ne aveva analizzato la relazione tecnica (cfr. i verbali dell’11° e 12° seduta). L’aveva poi esclusa nel corso della 18° seduta, a seguito dell’osservazione presentata dalla ditta T. sulla possibilita' di aggiudicare il servizio oggetto della gara solo a societa' di capitali e sull’impossibilita' di ammettere la societa' A. M., perche' costituita nella forma della societa' in nome collettivo. In presenza della precisa disposizione dell’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, da cui era scaturita l’eccezione della ditta T. e in assenza di una altrettanto precisa disposizione comunitaria in senso diverso, la violazione commessa della stazione appaltante non ha carattere ne' manifesto ne' grave ai fini della valutazione, sotto il profilo soggettivo, della responsabilita' dell’amministrazione che aveva, all’epoca, logicamente e doverosamente, l’obbligo di accogliere l’eccezione della contro interessata e di escludere dalla gara l’odierna appellante.
In assenza, all’epoca dei fatti, della citata sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (C-357/06) della Corte giustizia CE, questa stessa Sezione aveva, del resto stabilito che l'art. 113 bis, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, considera ipotesi normale di gestione dei servizi pubblici locali, anche se privi di rilevanza industriale, l'affidamento ad apposite istituzioni, ad aziende speciali e a societa' di capitali (Cons. Stato, V, 04 maggio 2004 , n. 2726; cui adde: Cons. Stato, V 30 agosto 2006 n. 5072 ).
Nessun appunto, sotto il profilo dell’ordinaria diligenza puo' essere mosso al comportamento del Comune che aveva escluso la societa' appellante dalla gara senza che all’epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all’ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla societa' di capitali.
PROVVEDIMENTO P.A. - AUTOTUTELA - ANNULLAMENTO
Un provvedimento amministrativo, nel caso di specie, di affidamento della gestione del servizio idrico integrato, il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non puo' essere disapplicato dall’amministrazione, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone. L’esercizio di tali poteri, peraltro, deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimita' dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che ne sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SEGRETEZZA E PAR CONDICIO
Il Collegio, pur non disconoscendo il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, e che conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, tra i concorrenti e di segretezza delle offerte tuttavia ritiene, con riferimento al caso di specie, di poter affermare che il principio, valevole per tutte le gare di appalto, secondo cui la valutazione tecnica di un’offerta deve precedere quella relativa all'aspetto economico, non appare violato laddove l’offerta si limiti all'indicazione di elementi meramente descrittivi ed alla presentazione di una campionatura recante semplici listini di prezzi al pubblico, sganciati dal contesto della gara, senza alcuna possibilita' di indurre la commissione giudicatrice a formulare giudizi di ordine tecnico inquinati da una previa conoscenza dell’offerta economica.
Ed invero, ad avviso del Collegio un’offerta tecnica contenente schede descrittive di prodotti mediante presentazione di listini pubblici non puo' costituire elemento violativo del principio di par condicio e di segretezza dell’offerta, condizionante la Commissione di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, in quanto l’elemento economico costituito dal prezzo di listino non puo' costituire in concreto ossia, antecedentemente all’apertura dell’offerta economica, elemento dal quale poter desumere la coincidenza tra questo ed il prezzo indicato nella stessa offerta economica.
CONSEGUENZE DELLA MANCATA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI
Il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, non puo' essere riconosciuto all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, sia pure limitatamente a periodi in cui la prestazione (svolta per il restante) non è stata eseguita a causa dei tempi tecnici connessi all’azione giudiziaria di annullamento. Infatti, la reclamata partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall’illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).
BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE
Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilita' la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.
Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualita' “escludente”, l’orientamento piu' restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non puo' non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneita' ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non gia' di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulera' un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialita' che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.
Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude pero' l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalita' con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilita' di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).
Da cio' discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio puo' aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006).
La riprova di cio' si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).
IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'
Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).
Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).
Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.
Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - FONDAZIONI
Ai sensi dell’art 34 del DLgs 163-06, non possono essere ammesse a partecipare alle gare pubbliche, in mancanza di espressa previsione, le fondazioni, le quali costituiscono un soggetto espressamente considerato dall’ordinamento secondo specifiche peculiarita'. In base agli artt 14 e segg del codice civile, e secondo le ricostruzioni dottrinarie prevalenti, si tratta di un soggetto, costituito da un patrimonio, personificato dall’ordinamento per la realizzazione di uno scopo determinato, considerato di utilita' sociale. In relazione alla previsione espressa dell’art 34 la rilevanza sociale dello scopo, di carattere non lucrativo impedisce qualsiasi assimilazione delle fondazioni alle societa' commerciali, il cui elemento fondamentale è costituito invece dalla divisione degli utili tra i soci.
Nel caso di specie, di fronte alla norma espressa, non risulta rilevante la questione relativa alla natura della fondazione e se possa considerarsi una impresa commerciale.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA
Il principio della pubblicita' delle sedute - inderogabile per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica - non si estende all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, sent. n. 1696 del 2007).
In particolare, il Collegio ritiene che la Commissione della procedura di gara in contestazione – aprendo le buste delle offerte tecniche in seduta riservata - abbia correttamente operato in quanto: - si trattava di un appalto-concorso, caratterizzato dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; - non sussistono, a livello normativo ma anche nell’ambito della lettera di invito, previsioni che prescrivano l’obbligo di aprire le buste delle offerte tecniche in seduta pubblica.
Lo stesso obbligo non appare desumibile dal rilievo che le disposizioni che regolamentano la materia riferiscono le “sedute riservate” precipuamente alla “valutazione” delle offerte tecniche. In proposito, deve essere evidenziato che l’apertura delle buste in seduta pubblica risponde ad esigenze di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti e, dunque, piu' in generale, alla garanzia di un controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti. Orbene, tale esigenza di trasparenza è da ritenere insussistente “in relazione ad una produzione resa difficilmente contraffabile dal suo stesso volume quale quella relativa alla proposta tecnica” (TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 7 febbraio 2005, n. 138). Per contro, l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica puo' andare a detrimento dell’imparzialita' che deve presiedere la procedura di gara. Atteso che la verifica della presenza di tutti gli elaborati richiesti all’interno della busta della offerta tecnica non salvaguarda ed, anzi, implica una disamina – seppure veloce - degli stessi, emergono sufficienti elementi per affermare che lo svolgimento di una tale attivita' in seduta pubblica potenzialmente si presta a determinare situazioni che potrebbero influenzare l’obiettivita' dei commissari, in netto contrasto con le finalita' perseguite dal legislatore.
D’altro canto, anche il Consiglio di Stato ha espressamente riconosciuto la pubblicita' delle sedute di gara limitatamente all’apertura delle buste dell’offerta economica e della documentazione amministrativa, proprio precisando che la stessa non si intreccia “in alcun modo con quella relativa all’offerta tecnica, gli apprezzamenti relativi alla quale” debbono essere operati in separata sede (n. 1445 del 2006; n. 1427/2004; n. 2884 del 2000).
Da ultimo ma non per questo meno importante, il Collegio osserva, ancora, che, nel caso di specie, la mancata apertura da parte della Commissione delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica trova ulteriore supporto nel decreto del Ministro della Giustizia del 31 ottobre 2002, ossia nel rilievo che le opere da realizzare richiedevano – per riconoscimento espresso - speciali misure di sicurezza e di segretezza “ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 della legge 11 febbraio 1994, n. 109”. Tale rilievo avvalora, infatti, la necessita' di salvaguardare il contenuto delle buste dell’offerta tecnica, ossia la sussistenza di valide ragioni per effettuare una deroga al principio di pubblicita' della gara.
COMPARTECIPAZIONE SOCIETARIA - CAUSE ESCLUSIONE
La Sezione deve in primo luogo rilevare che la circostanza che una società sia partecipata (per il 40%) da altra società per azioni (a volta partecipata integralmente dal Comune di T.), non determina, di per sé, alcuna violazione né di norme né di principi giuridici di matrice nazionale o comunitaria. Ed invero, come la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria ha avuto in più occasioni modo di affermare, la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692). Una simile limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private.
Ciò si desume, innanzitutto, dall’art. 295 del Trattato CE, che lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, e dall’art. 86 del medesimo Trattato CE che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure contrarie alle norme del Trattato, salvo quanto strettamente necessario all’adempimento delle specifiche missioni di interesse generale di cui esse siano eventualmente incaricate, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra imprese pubbliche e private.
Anche la Corte di Giustizia CE ha precisato che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C 44.99) o che sono da essa partecipati (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26.03).
Tale indirizzo merita certamente di essere condiviso: le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese. In definitiva, in assenza di prove in ordine a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.
Nello specifico della fattispecie in esame, nessuna preclusione può ricavarsi dall’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 164.2000, ai sensi del quale, alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale “sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico”. Tale norma tuttavia nel caso di specie non può trovare applicazione in quanto, a prescindere dalla questione se ASM T. s.p.a. possa essere considerata affidataria diretto di un servizio pubblico locale, il Collegio deve escludere in radice che UDG sia controllata da ASM T. s.p.a.
In ordine al primo profilo deve evidenziarsi che il concetto di controllo cui occorre far riferimento per l’applicazione della causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 14, comma 5, d.lg. n. 164.2000 è esplicitato nell’art. 2, comma 1, lett. s) dello stesso d.lgs. n. 164.2000, laddove si prevede che “impresa controllata” è “un’impresa controllata ai sensi dell’articolo 2359, commi 1° e 2°, del codice civile”. Ebbene, nel caso si specie non sussiste nessuna delle tre ipotesi di controllo (controllo interno di diritto; controllo interno di fatto; controllo esterno di fatto) contemplate dall’art. 2359 c.c.
Non vi era, quindi, alcuna preclusione impediva della partecipazione alla gara di UDG.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLA DEL BANDO ILLEGITTIMA
Il soggetto che partecipa alla gara puo' essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo puo', quindi, attribuirsi alla circostanza che la societa' non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando. Il collegio rileva che, nel caso di specie, al di la' del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data, l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta era gia' regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo puo' anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la ditta era gia' consorziata.
Risulta quindi illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla S.A., infatti la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere gia' consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara.
SCELTA DEL CONTRAENTE - RATIO
Il procedimento per la scelta del privato contraente, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, deve mirare alla selezione dell'impresa che, in un giudizio condotto sulla scorta dei requisiti posseduti e di altri prefissati elementi di valutazione, appaia quella in grado di assicurare il miglior risultato per la parte appaltante. Ancorare, percio', l'esito di una tale scelta ad un adempimento formale desunto da una non univoca disposizione della legge o del bando, significherebbe sacrificare quello scopo ad una infruttuosa applicazione di regole formali ed incoerenti con lo scopo prefissato.” (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 45). Il che, in altri termini, vuol dire come non sia necessaria una stretta corrispondenza, sul piano terminologico, tra le attivita' indicate dalla societa' sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attivita' siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.
Nel caso di specie, quantomeno in astratto, i servizi richiesti dall'amministrazione, che sotto il profilo materiale si riducono alla fornitura, installazione e manutenzione di tabelloni per la pubblicita' elettorale, possono rientrare nell'oggetto sociale dichiarato dall'impresa, che non solo prevede l’allestimento di seggi elettorali, nel cui ambito rientrano anche i tabelloni per l’affissione delle liste, ma anche la lavorazione di legno ed alluminio. Per cui spettava alla ricorrente di chiarire, con una puntuale esternazione delle regioni poste a sostegno della propria tesi, in cosa concretamente consistesse l'asserita incompatibilita'.
IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA - IMPROCEDIBILITA'
La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006).
L’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardivita' delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).
LLPP: FRAZIONAMENTO APPALTI
Non è legittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite degli Euro 100.000 per l’uso della trattativa privata anziche' di un metodo competitivo per l’affidamento di lavori.
Nel caso in esame, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che puo' essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un'ambito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.
Il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicche' il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Cosi' non essendo nella specie avvenuto, gli atti di base erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela.
RISARCIMENTO DANNI DA ATTO ILLEGITTIMO
In materia di risarcimento danni, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato puo', quindi, invocare l’illegittimita' del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spettera' a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessita' del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimita' derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalita' della norma applicata. Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilita' dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficolta' interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia. Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilita' concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalita' o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno piu' facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sara' necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potra' ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.
Il lucro cessante da mancata aggiudicazione, puo' essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, cosi' vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilita', con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attivita' lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
Occorre inoltre precisare che, la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come questa Sezione ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilita' di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non puo' farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.
REVOCA GARA - AUTOTUTELA - OBBLIGO DI AGIRE IN BUONA FEDE
Un diverso opinamento su scelte prese in precedenza dalla P.A., se in astratto non puo' dirsi illegittimo in se' e puo' dare luogo a nuove determinazioni, modificative di quelle precedenti, nell’ipotesi di una gara formalmente avviata, con l’invito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l’inizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara, la facolta' di porre tutto nel nulla non puo' essere presa disinvoltamente, sic et simpliciter, senza farsi carico delle aspettative ingenerate: la nuova determinazione si scontra con l’interesse, si direbbe “strutturato”, dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l’aspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella serieta' dell’intento della stazione appaltante, fatto palese dai menzionati atti concretizzanti la lex specialis di gara e, nel caso all’esame, dall’effettuazione del sopralluogo presso le imprese offerenti (non è possibile, infatti, non rilevare che, specialmente quest’ultimo accadimento non poteva che rafforzare l’affidamento nello svolgimento ed anzi nel prosieguo della gara in capo agli aspiranti all’aggiudicazione). Senza soffermarsi oltre sulla incongruita' –quanto meno- del comportamento della stazione appaltante, deve dirsi che la tesi sostenute dalla ricorrente sono oltre tutto rafforzate dal rilievo, svolto con il quarto motivo di ricorso, che non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, tanto piu' necessario trattandosi di un provvedimento di secondo grado (la revoca) destinato ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali vanno messi, senza meno, in grado di partecipare al relativo procedimento.
Spetta –a titolo di responsabilita' precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per il quale sussiste l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione)- il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilita', invero, è stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all’affidamento ingenerato dall’indizione di una gara poi per sua volonta' non è piu' proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata (cfr. Ad pl. 5.settembre 2005 n. 6, TAR Lazio – RM. Sez. 1^, 11.07.2006 n. 5776; TAR Palermo Sez. 3^, 23.04.2007, n. 1175).
Nel caso di specie, i Giudici hanno affermato che si sarebbe trattato di un tipico caso di “ripensamento” della amministrazione sulle decisioni compiute, il quale, pur ammissibile, non esonera l'amministrazione dalle responsabilita' conseguenti.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA
Al fine di definire un ente quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la piu' corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non gia' al carattere (industriale o commerciale) dell’attivita' gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensi' avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attivita' è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettivita' dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).
Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito – per cosi' dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonche', un secondo requisito – per cosi' dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.
In presenza di un organismo il cui ambito di attivita' comprende sia attivita' volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attivita' volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilita' quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.
Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilita' alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attivita' da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).
Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualita' di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attivita' dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
E’ stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – piu' in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensi' altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).
VINCOLATIVITA' CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE
A fronte di una disposizione che commina espressamente l´esclusione nel caso di violazione delle modalita' di presentazione dell´offerta, anche soltanto formali, l´Amministrazione è tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, senza alcuna possibilita' di valutazione discrezionale circa l´incidenza della inosservanza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella "lex specialis". Ne consegue che il metodo esegetico favorevole alla piu' numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un piu' ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto dei principi che sorreggono il corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti.
ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - LIMITI
L’Amministrazione puo' disporre l’annullamento in autotutela di tutti gli atti relativi al rinnovo di un rapporto contrattuale solo previa comparazione tra l’interesse pubblico all’annullamento e il contrapposto interesse privato alla conservazione del provvedimento.
Difatti, l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'amministrazione incontra un limite insuperabile nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimita' dell'atto rimosso, hanno acquisito, in forza dello stesso, posizioni di vantaggio consolidate; inoltre, il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimita' dell'annullamento d'ufficio.
Nella fattispecie de qua, la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento del provvedimento è confinata entro il perimetro dell’esigenza di ripristino della legalita' che non costituisce piattaforma motivazionale sufficiente alla predicabilita' dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto dal mondo giuridico.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
In tema di annullamento dell'aggiudicazione, l'ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, da quella dell'annullamento di ufficio dell'aggiudicazione definitiva. Al riguardo è stato affermato che, nella prima ipotesi, non si richiede alcuna comunicazione dell'avvio del procedimento, a differenza del secondo caso, nel quale il procedimento non puo' legittimamente espletarsi ed il provvedimento non puo' essere adottato senza la preventiva comunicazione di avvio, in ragione della posizione qualificata di vantaggio costituita in capo al titolare, dal provvedimento amministrativo definitivo.
Sotto il profilo in esame assume rilevanza la natura di atto endoprocedimentale dell'aggiudicazione provvisoria che si inserisce nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente aggiudicatario risulta consacrata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Di conseguenza, quando l'amministrazione intende adottare decisioni conclusive difformi rispetto all'aggiudicazione provvisoria, non è tenuta a dare comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento. Va tuttavia ricordato che il legislatore (con l'introduzione dell'art. 10-bis della Legge n. 241/90) ha comunque avvertito l'esigenza partecipativa che, nei procedimenti ad istanza di parte, l'interessato (piuttosto che essere previamente avvisato dell'avvio del procedimento) sia informato delle ragioni che si oppongono alla soddisfazione della sua pretesa. Detta censura non è stata tuttavia dedotta dall'odierno ricorrente, per cui il Collegio non puo' entrare nel merito di tale profilo. Va infine osservato che, secondo l'indirizzo generale, le conseguenze dell'omesso avviso di avvio del procedimento (ai fini della legittimita' o meno dell'atto conclusivo del procedimento stesso), vanno esaminate in un'ottica sostanzialistica e non meramente formale, secondo i principi recepiti anche a livello legislativo (cfr. art. 21-octies comma 2 della Legge n. 241/90). L'omessa comunicazione non concretizza quindi ex se un vizio procedimentale, ma vizia l'azione amministrativa solo qualora abbia effettivamente impedito la partecipazione dell'interessato al procedimento amministrativo attraverso l'introduzione di elementi valutativi che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione finale.
Per quanto riguarda, invece, la corresponsione del contributo all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, si precisa che, il versamento effettuato secondo disposizioni diverse da quelle impartite dall'Autorita' costituisce una mera irregolarita' sanabile nel corso della procedura, e cio' in forza del noto principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, dovendosi dare la prevalenza alla diversa esigenza che postula la piu' ampia partecipazione alle stesse, cosi' che il soggetto che bandisce gli esperimenti possa ottenere le migliori condizioni contrattuali.
IPOTESI DI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO
Questa Corte, in più occasioni, ha affermato che in tema di vizi concernenti l'attività negoziale degli enti pubblici - sia che si riferiscano al procedimento di formazione della volontà dell'ente, sia che si riferiscano alla fase preparatoria, ad essa antecedente - il negozio stipulato è annullabile ad iniziativa esclusiva dell'ente pubblico (Cass. 10.4.1978, n. 1688; Cass. 18.3.1981, n. 1615; Cass. 8.7.1991, n. 7529; Cass. 30.9.2004, n. 19617). Tale principio non può, tuttavia, estendersi al caso in cui lo svolgimento della gara di appalto abbia integrato gli estremi di reato, essendovi stata, come accertato dalla Corte d'appello, promessa di denaro od altra utilità per ottenere l'aggiudicazione, perchè diversamente ritenendo si consentirebbe che il reato venga portato ad ulteriori conseguenze. In proposito va ricordato che questa Corte ha affermato che la previsione della sanzione penale, diretta a colpire un comportamento materiale, non è causa automatica della nullità del contratto (Cass. 25.9.2003, n. 14234; Cass. 17.6.1960, n. 1591). Le norme contenenti un divieto, specie se sanzionato penalmente, possono essere considerate imperative, in difetto di un'espressa sanzione civilistica di invalidità, soltanto se dirette alla tutela di un interesse pubblico di carattere generale, che è ravvisabile se il divieto ha carattere assoluto, senza possibilità di esenzione dalla sua osservanza per alcuni dei destinatari della norma (Cass. 4.12.1982, n. 6601; Cass. 29.10.1983, n. 6445).
Tali requisiti ricorrono indubbiamente nella fattispecie in esame, così come accertata dalla Corte d'appello, in cui il vincolo sinallagmatico tra le reciproche prestazioni proprie dell'appalto è rimasto irreparabilmente alterato dall'illecita pattuizione e dall'utilizzo della gara e del contratto quale strumento per l'illecito arricchimento del C.. Va sottolineato, a tale proposito, che la Corte d'appello ha accertato che la profonda alterazione del sinallagma contrattuale, ha interessato non soltanto lo svolgimento della gara nelle forme della licitazione privata, ma lo stesso contratto d'appalto, posto che le reciproche prestazioni erano giustificate da finalità illecite, costituendo lo strumento per la percezione di denaro ed indebiti vantaggi da parte del C., tramite la ICES, che egli controllava tramite il dominus della stessa, suo vero e proprio alter ego, e di cui era socio occulto.
ENTE FIERA - ORGANISMO DI DIRITTO PRIVATO
L’attivita' fieristica ha una connotazione di interesse generale, che pure possiedono altre attivita' economiche, c.d. di interesse pubblico in senso lato (ad es. l’attivita' bancaria o delle telecomunicazioni), aventi riflessi sulle posizioni soggettive, talora di rango costituzionale, di numerosi operatori e utenti. Ma, a parte il fatto che le posizioni coinvolte in campo fieristico attengono alla promozione dell’iniziativa economica (art.41 Cost.), non puo' certo dirsi che il riflesso dell’attivita' fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza “commerciale”, legata alla promozione e commercializzazione di beni e servizi ed ausiliaria della loro produzione imprenditoriale.
L’ente Fiera non puo' percio' definirsi “Amministrazione aggiudicatrice” ai sensi dell’art.2 del D.lgs. n.157 del 1995, perche', esclusa la natura di ente territoriale o “non economico”, per mancanza di indizi di diritto positivo idonei a soddisfare il principio di legalita' che governa la materia, non puo' neppure ricondursi alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, non rinvenendosi il carattere preliminare, ed assorbente di ogni ulteriore indagine, della “finalita' non avente carattere industriale o commerciale”. Ne discende che gli atti emanati da detto Ente per la individuazione dei contraenti, nel caso di acquisizione sul mercato di servizi a proprio favore, non rivestono, diversamente da quanto ritenuto in primo grado, natura “sostanzialmente amministrativa”, costituendo piuttosto manifestazione dell’autonomia privata di tale figura soggettiva, configurandosi cosi', rispetto agli stessi, la giurisdizione del giudice ordinario.
LIMITI ALL'AVVALIMENTO
Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale. Quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale consente - in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando - al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando.
Il Consiglio di Stato però ricorda anche che gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE nel riconoscere agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami non pongono alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”].
Per quanto attiene il rispetto del principio della pubblicità delle sedute di gara, giova precisare che, la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica.
CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE
Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.
L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.
SCELTA DEL CONTRAENTE NELLE GARE INFORMALI - CRITERI E PRINCIPI
La giurisprudenza amministrativa costantemente afferma che l’informalita' della gara non puo' dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente rispondere a criteri di logicita' ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialita' e buon andamento (Cons. St., Sez, IV, 5 aprile 2006 n. 1789; Sez. V, 26 aprile 2005 n. 1873; 10 febbraio 2004 n. 500; 1 ottobre 2003 n. 5710; 30 giugno 2003 n. 3856; Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 2981).
Con riguardo a fattispecie analoga a quella qui in esame è stato affermato che nelle gare per l'aggiudicazione di contratti d'appalto, anche se svolte in via ufficiosa, l'amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la "lex specialis" della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilita', in tal caso, di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712).
Nel caso di specie è da rilevare che l’esperienza e la capacita' professionale sono stati stabiliti dall’avviso pubblico come gli unici parametri che l’Amministrazione avrebbe utilizzato per la selezione, ed esclusivamente ad essi pertanto doveva attenersi l’attivita' del responsabile della procedura nell’individuazione dell’aggiudicatario.
La generica dichiarazione di sostanziale equivalenza sotto tale profilo di tutti i candidati, oltre a risultare scarsamente attendibile in punto di fatto, si risolve nella elusione delle regole che la stessa Amministrazione aveva stabilito, aggravata dalla inopinata applicazione di un parametro, quello del prezzo piu' conveniente, arbitrariamente scelto dal responsabile del procedimento, in evidente violazione dei principi piu' elementari in tema di gare ad evidenza pubblica.
ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - SERVIZIO BROKERAGGIO
La costruzione e la gestione delle autostrade, oggetto principale della società appellante, costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; è stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale.
La disposizione contenuta nel sesto comma dell’articolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (“Interventi correttivi di finanza pubblica”), dispone infatti che “la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della S.A. S.p.A.”, con la conseguenza che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa – ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso una precedente sentenza del Tar Lazio, nella quale i giudici annullavano l'affidamento a trattativa privata di un servizio di brokeraggio effettuato da una società, in quanto, la stessa risultava ente esercente attività di interesse pubblico e inoltre non risultava fornita alcuna prova a giustificazione della scelta di procedere a trattativa privata.
Il Consiglio di Stato, respinge l’appello confermando la sentenza dei giudici di prima istanza.
REVOCA INCARICO DI PROGETTAZIONE
La revoca di un incarico di progettazione, benché disposta con provvedimento formalmente autoritativo, costituisce in realtà un vero e proprio atto di recesso esercitato nell’ambito di un rapporto contrattuale già sorto e paritario e che, come tale, riguardando gli obblighi incombenti sulle parti in virtù del predetto rapporto incide su una situazione giuridica soggettiva del privato avente natura di diritto soggettivo. In siffatta ipotesi non si tratta di valutare la fase pubblicistica relativa alla scelta del contraente, ma la diversa e successiva fase privatistica relativa alla sua esecuzione (Cass. SS.UU. n. 5707/2003 e n. 2011672005).
RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI
Qualora il bando originario per la partecipazione ad una gara viene rettificato, apportando modificazioni ai termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore e modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, sussiste l’obbligo per la amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la presentazione dell’offerta, tali modifiche infatti assumono un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta.
LEGGE 109/94 - PORTATA E LIMITI
La Corte di Giustizia Europea statuisce che la Repubblica Italiana avendo adottato:
- l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, come modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE;
- l’art. 2, comma 5, di detta legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, come modificata, e
- gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della stessa legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 92/50, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
REQUISITO DI TERRITORIALITA'
E' illegittimo un criterio di valutazione basato sulla localizzazione territoriale delle imprese partecipanti che, di per sé privo di ogni giustificazione, finisce per privilegiare le società locali, in spregio alla normativa comunitaria e nazionale che sancisce il principio della libera circolazione.
OFFERTA - APPLICAZIONE IVA
Con tale sentenza il Consiglio di Stato accoglie il ricorso in appello proposto da un comprensorio per ottenere l’annullamento della sentenza di primo grado.
Nella specie, il giudice di prime cure aveva accolto il ricorso proposto da un consorzio avverso il verbale di deliberazione della giunta del comprensorio con cui era stato affidato ad una ONLUS il servizio di vigilanza balneare per il triennio 2000/2002, sui laghi comprensoriali.
Il Tar aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione di detto servizio, avvenuta a trattativa privata previo confronto concorrenziale, alla ONLUS, per eccesso di potere per disparità di trattamento, nonché violazione dei principi in materia di pubbliche gare e delle norme tributarie sull’applicazione dell’IVA.
Altresì, il giudice di prime cure aveva osservato che l’offerta del Consorzio ricorrente risultava più vantaggiosa per l’amministrazione. Tuttavia, soltanto con l’esenzione dall’IVA, nella misura del 20%, l’offerta della ONLUS, qui controinteressata, era diventata la migliore in assoluto. Alla luce però della considerazione che nel sistema delle gare pubbliche la valutazione del prezzo richiesto alle ditte offerenti doveva essere riferito al netto dell’IVA, al fine di garantire l’effettiva par condicio tra tutte le offerte, la citata ONLUS non avrebbe dovuto applicare l’esenzione dall’IVA.
Contrariamente alla decisione del giudice di prime cure, il Consiglio di Stato rileva la non violazione del principio della par condicio in quanto anche se i prezzi andavano offerti al netto dell’IVA, la ONLUS aveva dichiarato di essere soggetto esente dall’IVA. Questo comportava che sui servizi resi dalla stessa non si doveva pagare l’IVA senza comportare alcuna violazione della par condicio.
In virtù di tali considerazioni, l’amministrazione, dovendo valutare il costo del servizio e non potendo negare il beneficio fiscale attribuito dalla legge alla ONLUS, legittimamente aveva aggiudicato il servizio alla associazione che presentava l’offerta economicamente più vantaggiosa per la committente, la quale in quanto consumatore finale, non avrebbe dovuto pagare l’IVA diversamente dalla situazione ordinaria.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE IN FASE ESECUTIVA - RISARCIMENTO DANNI
Con la sentenza in esame, il Consiglio, dopo aver dichiarato l'illegittimità del provvedimento amministrativo di aggiudicazione e la conclamata responsabilità della Amministrazione Pubblica, ha argomentato circa il rapporto sussistente tra l'azione risarcitoria e gli effetti conformativi dell'annullamento dell'aggiudicazione. A tal proposito, il Collegio ribadisce in via di principio quanto già affermato in precedenti pronunce dello stesso e cioè che, sebbene il contratto oggetto del contendere sia già in esecuzione, è data facoltà alla parte vittoriosa di effettuare il subentro nello stesso, sostituendosi per la residua parte di esecuzione delle opere. Beninteso, precisa peraltro il Consiglio, sempre che tale subentro sia ancora di interesse per la Società subentrante; in caso contrario, invece, ovvero laddove l'esecuzione delle opere non abbia più i connotati per i quali l'impresa si era determinata a concorrere, questa potrà optare per il risarcimento per equivalente, non subentrando quindi nell'esecuzione del contratto de quo.
Il Consiglio di Stato conclude, pertanto, affermando che anche nella tutela risarcitoria conseguente all'illegittimità dell'azione amministrativa, trova applicazione il criterio generale di cui all'art. 1181 c.c., per effetto del quale, rientra nella libertà della parte lesa scegliere tra il risarcimento in forma specifica per l'esecuzione parziale del contratto, subentrando quindi la parte vittoriosa nell'esecuzione de quo, ovvero il risarcimento per equivalente monetario per la perdita dell'intero rapporto contrattuale, compresa la parte di contratto non ancora eseguita.
SOCIETA' MISTE
È legittima la deliberazione con la quale il Comune, dopo aver costituito una società mista, a responsabilità limitata, successivamente trasformata in società per azioni con identica denominazione, avente ad oggetto, fra l’altro, la “realizzazione e gestione” di “servizi ed opere di interesse pubblico e privato”, decide di appaltare il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti, piuttosto che affidarlo alla società in questione, una volta che risulti accertata la mancanza, nella società costituita ai sensi e per gli effetti dell’art. 22, comma 3, lett. e) della L. 8 giugno 1990 n. 142, dei requisiti minimi necessari allo svolgimento, in concreto, di tale servizio pubblico.
Pareri tratti da fonti ufficiali
D29. La stazione appaltante può riservare l’iscrizione agli elenchi di operatori economici alle imprese localizzate sul territorio?
D12. Quali sono gli altri riferimenti normativi sulla determina a contrarre.
RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP “Decreto” o “determina” a contrarre di cui all’art. 11 del decreto legislativo n. 163/06 e s.m. (Aggiornato al 26 gennaio 2011)
