PERENTORIETÀ DEL TERMINE PER LA SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA (97)

"Sebbene la norma non qualifichi espressamente il termine in questione come perentorio, né colleghi alla sua decorrenza un’esplicita sanzione di decadenza del raggruppamento dalla facoltà di sostituire l’impresa componente interessata dal provvedimento prefettizio, la fattispecie risulta costruita dal legislatore senza prevedere - a differenza di quanto sostengono le società ricorrenti - alcun intervento della stazione appaltante né l’apertura di un apposito procedimento in contraddittorio col raggruppamento esecutore dei lavori.

La sostituzione dell’impresa mandante attinta da informativa antimafia è riservata alle restanti imprese del raggruppamento.

Trattandosi di vicenda che si verifica nella fase esecutiva del rapporto contrattuale -a differenza di quanto accade nella fattispecie disciplinata dall’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, ma anche dalla prima parte dello stesso primo comma dell’art. 95 del d.lgs. n. 159 del 2011 - non vi sono scansioni procedimentali delle quali avvalersi per individuare termini finali entro cui il raggruppamento, e per esso la mandataria che ne ha la rappresentanza, possa procedere all’estromissione o alla sostituzione. Proprio al fine di colmare tale mancanza -che avrebbe finito per rimettere alla tempistica scelta dalle imprese esecutrici sia la comunicazione alla stazione appaltante della sopravvenienza dell’informativa antimafia nei confronti della mandante sia la sostituzione di quest’ultima- la norma prevede un unico termine di trenta giorni per provvedere a tale sostituzione, con ciò ovviamente presupponendo che la committenza, nello stesso arco temporale, venga messa al corrente del provvedimento ostativo e della volontà delle altre imprese del raggruppamento di proseguire il rapporto contrattuale, previa (eventuale) sostituzione e (necessaria) estromissione dell’impresa destinataria dell’informativa.

Quanto sopra impone di qualificare come perentorio il termine di trenta giorni di cui all’art. 95, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 159 del 2011, in ragione della finalità, perseguita con la sua previsione, di porre un limite temporale certo per il compimento di un’attività che la stessa disposizione rimette interamente alla scelta del raggruppamento esecutore.

Si tratta di finalità del tutto coerente con l’interesse pubblico di garantire l’esecuzione dei lavori più celere possibile, mantenendo l’affidamento e contemperando altresì l’interesse della stazione appaltante all’affidabilità della propria controparte privata con l’interesse del raggruppamento esecutore -su cui si soffermano le appellanti- a proseguire nel rapporto contrattuale, continuando a garantire detta affidabilità complessiva dell’esecuzione mediante la tempestiva sostituzione della mandante interessata."

RTI - ANTIMAFIA - SOSTITUZIONE IMPRESE (48.17 - 48.19TER)

Ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nei casi previsti dalla normativa antimafia è consentita la sostituzione dell’impresa mandataria di un RTI con una delle mandanti anche nel caso in cui le controindicazioni prefettizie si verifichino in corso di gara, non ostando a tale conclusione l’art. 95, comma 1, d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, per il quale, in presenza di pregiudizi antimafia che attingano un’impresa diversa da quella mandataria di un RTI, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto, poiché l’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 cit. è una norma anteriore derogata dalla disciplina posteriore;

Ai sensi degli artt. 48 commi 17 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, e 95, comma 1, d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nei casi previsti dalla normativa antimafia è consentita l’espulsione di una delle imprese mandanti di un RTI anche nel caso in cui si sia già proceduto, in precedenza, alla sostituzione dell’impresa mandataria con una delle mandanti, in quanto la possibilità di sostituzioni multiple nello stesso raggruppamento temporaneo, a cagione del sopravvenire di differenti controindicazioni antimafia, non è espressamente preclusa da alcuna disposizione della legislazione antimafia o di quella sull’affidamento dei contratti pubblici e non può essere desunta in via interpretativa, ridondandosi altrimenti in una indebita limitazione della libertà di iniziativa economica privata del RTI (oltre che delle altre imprese raggruppate), tutelata dall’art. 41 Cost., e non potendosi trarre alcuna conclusione automatica sulla sussistenza di rischi di infiltrazione mafiosa in capo ad una data impresa per il solo fatto che si fosse associata ad altra ritenuta controindicata.

SOSTITUZIONE CONSORZIATA IN CORSO DI GARA

Deve essere garantita l’estensione del sistema delle esclusioni previsto per le associazioni temporanee di impresa anche ai consorzi qualunque siano le modalità attraverso le quali essi partecipano ad una procedura di gara, nel caso in cui una delle imprese associate (o consorziate) sia raggiunta da informativa prefettizia interdittiva sancendo che la sostituzione della impresa raggiunta da interdittiva va consentita da parte della stazione appaltante anche prima della stipula del contratto (Cons. St. 31 maggio 2013 n. 3008; Cons. St. 12 maggio 2016 n. 1883).

Nel caso di specie, il consorzio stabile ha partecipato alla gara. Comunicava alla stazione appaltante di aver estromesso dalla compagine del consorzio la consorziata esecutrice – in quanto raggiunta da misura interdittiva - chiedendo di poter procedere alla sostituzione ai sensi dell’art. 95 codice antimafia.

La stazione appaltante denegava la possibilità di sostituzione dell’impresa affidataria ed escludeva il consorzio dalla gara, sul presupposto che l’art. 95 fosse applicabile solo a seguito della adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara e, pertanto, non in pendenza del procedimento di svolgimento della gara.