Art. 105 - Rimessione al primo giudice
1. Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se e' mancato il contraddittorio, oppure e' stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullita' della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio. comma così modificato dal DLgs 160/2012 in vigore dal 03/10/20122. Nei giudizi di appello contro i provvedimenti dei tribunali amministrativi regionali che hanno declinato la giurisdizione o la competenza si segue il procedimento in camera di consiglio, di cui all'articolo 87, comma 3.
3. Le parti devono riassumere il processo con ricorso notificato nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza o dell'ordinanza. comma così modificato dal DLgs 160/2012 in vigore dal 03/10/2012
Giurisprudenza e Prassi
RICORSO APPALTI: E' SUFFICIENTE LA NOTIFICA ALL'AMMINISTRAZIONE CHE HA EMANATO L'ATTO LESIVO (41.2)
"L’art. 41, secondo comma c.p.a. prevede che il ricorso debba essere notificato «alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato», ossia – nel caso di specie – alla Regione Liguria come correttamente effettuato dalla società ricorrente. Il fatto che la Regione sia il soggetto incaricato dello svolgimento della procedura di gara, come accade peraltro in tutti i casi di procedure gestite da centrali di committenza, non comporta che il ricorso debba essere notificato anche all’amministrazione nell’interesse della quale la procedura è stata svolta.
Come ha chiarito anche l’Adunanza plenaria, «ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a ., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell'interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente “alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato”» (Consiglio di Stato, Ad. plen, 18 maggio 2018, n. 8, punto 6 del diritto). La disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.
L’Adunanza plenaria richiama e fa proprio un orientamento giurisprudenziale costante del giudice di appello «che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l'adozione degli atti di gara e l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione. A tale esito appare, infatti, necessario pervenire considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell'art. 41 c.p.a, che identifica l'amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l’atto impugnato» (punto 6 del diritto)."
NULLITA' DELLA SENTENZA DI 1° GRADO: IL CONSIGLIO DI STATO RINVIA LA CAUSA AL TAR PER ERRATO ORDINE DI TRATTAZIONE DEI RICORSI (105.1)
Il Collegio ritiene necessario rammentare la pacifica giurisprudenza secondo cui:
a) l'accoglimento del gravame incidentale (escludente) proposto nel contenzioso sui contratti pubblici non determina l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell'interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale (con la conseguenza che il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto in passato dalla prevalente giurisprudenza e che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale); in altri termini, l'ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (tra le altre, Consiglio di Stato sez. IV, 15 settembre 2025, n. 7323);
b) il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Consiglio di Stato sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).
Va peraltro osservato che, nel caso qui esaminato, il ricorso incidentale non ha portata escludente, ma è diretto a contestare il punteggio conseguito da Ekene. Ne deriva che l’interesse a ottenere l’esame nel merito del ricorso incidentale è subordinato all’eventuale accoglimento delle impugnazioni proposte dalla ricorrente principale sulle quali (pacificamente) il Giudice deve pronunciarsi.
L’accoglimento dell’appello - nei termini che precedono - conduce alla rimessione della controversia al giudice di primo grado per nullità della sentenza, ex art. 105, comma 1, c.p.a. secondo le statuizioni dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio che - con due recenti pronunce - ha ricondotto all’ipotesi di nullità, con conseguente obbligo di rinvio della causa al primo giudice, la pronuncia che abbia dichiarato il ricorso inammissibile o improcedibile in base a un errore palese, omettendo integralmente l’esame del merito della causa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 novembre 2024, n. 16, e 15 luglio 2025, n. 10, sia pure - quest'ultima - successiva al passaggio in decisione della presente controversia).
