Articolo 69 Offerte anormalmente basse
1. Le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi.2. Le spiegazioni di cui al paragrafo 1 possono, in particolare, riferirsi a:
a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori,
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
d) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2;
e) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 71;
f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
3. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2.
L’amministrazione aggiudicatrice respinge l’offerta se ha accertato che l’offerta è anormalmente bassa in quanto non rispetta gli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2.
4. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta unicamente per questo motivo soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione.
5. Su richiesta, gli Stati membri mettono a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a loro disposizione, quali leggi, regolamentazioni, contratti collettivi universalmente applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui al paragrafo 2.
Giurisprudenza e Prassi
OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE - PROCEDIMENTO DI VERIFICA IN CONTRADDITTORIO (97.5)
Le cause di esclusione di cui all’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, devono fondarsi sugli elementi di cui al comma 4 (economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente; l'originalità dei lavori) o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali.
L’art. 97 del nuovo Codice dei Contratti, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, non contempla più alcune fasi obbligatorie, come la richiesta di precisazioni scritte (nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti) e l’audizione diretta dell’offerente (qualora anche le precisazioni non abbiano chiarito dubbi e perplessità rilevati dalla stazione appaltante).
Il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.
Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista.
