Art. 95. Verifica preventiva dell'interesse archeologico in sede di progetto preliminare
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 28, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per le opere sottoposte all'applicazione delle disposizioni del presente codice in materia di appalti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti trasmettono al soprintendente territorialmente competente, prima dell'approvazione, copia del progetto preliminare dell'intervento o di uno stralcio di esso sufficiente ai fini archeologici, ivi compresi gli esiti delle indagini geologiche e archeologiche preliminari secondo quanto disposto dal regolamento, con particolare attenzione ai dati di archivio e bibliografici reperibili, all'esito delle ricognizioni volte all'osservazione dei terreni, alla lettura della geomorfologia del territorio, nonché, per le opere a rete, alle fotointerpretazioni. Le stazioni appaltanti raccolgono ed elaborano tale documentazione mediante i dipartimenti archeologici delle università, ovvero mediante i soggetti in possesso di diploma di laurea e specializzazione in archeologia o di dottorato di ricerca in archeologia. Ai relativi oneri si provvede ai sensi dell'articolo 93, comma 7 del presente codice e relativa disciplina regolamentare. La trasmissione della documentazione suindicata non é richiesta per gli interventi che non comportino nuova edificazione o scavi a quote diverse da quelle già impegnate dai manufatti esistenti.
2. Presso il Ministero per i beni e le attività culturali é istituito un apposito elenco, reso accessibile a tutti gli interessati, degli istituti archeologici universitari e dei soggetti in possesso della necessaria qualificazione. Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, sentita una rappresentanza dei dipartimenti archeologici universitari, si provvede a disciplinare i criteri per la tenuta di detto elenco, comunque prevedendo modalità di partecipazione di tutti i soggetti interessati.
3. Il soprintendente, qualora, sulla base degli elementi trasmessi e delle ulteriori informazioni disponibili, ravvisi l'esistenza di un interesse archeologico nelle aree oggetto di progettazione, può richiedere motivatamente, entro il termine di novanta giorni dal ricevimento del progetto preliminare ovvero dello stralcio di cui al comma 1, la sottoposizione dell'intervento alla procedura prevista dai commi 6 e seguenti.
4. In caso di incompletezza della documentazione trasmessa, il termine indicato al comma 3 é interrotto qualora il soprintendente segnali con modalità analitiche detta incompletezza alla stazione appaltante entro dieci giorni dal ricevimento della suddetta documentazione. In caso di documentata esigenza di approfondimenti istruttori il soprintendente richiede le opportune integrazioni puntualmente riferibili ai contenuti della progettazione e alle caratteristiche dell'intervento da realizzare e acquisisce presso la stazione appaltante le conseguenti informazioni. La richiesta di integrazioni e informazioni sospende il termine. Il soprintendente, ricevute le integrazioni e informazioni richieste, ha a disposizione il periodo di tempo non trascorso o comunque almeno quindici giorni, per formulare la richiesta di sottoposizione dell'intervento alla procedura prevista dall'articolo 96.
5. Avverso la richiesta di cui al comma 3 é esperibile il ricorso amministrativo di cui all'articolo 16 del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
6. Ove il soprintendente non richieda l'attivazione della procedura di cui all'articolo 96 nel termine di cui al comma 3, ovvero tale procedura si concluda con esito negativo, l'esecuzione di saggi archeologici é possibile solo in caso di successiva acquisizione di nuove informazioni o di emersione, nel corso dei lavori, di nuovi elementi archeologicamente rilevanti, che inducano a ritenere probabile la sussistenza in sito di reperti archeologici. In tale evenienza il Ministero per i beni e le attività culturali procede, contestualmente alla richiesta di saggi preventivi, alla comunicazione di avvio del procedimento di verifica o di dichiarazione dell'interesse culturale ai sensi degli articoli 12 e 13 del codice dei beni culturali e del paesaggio.
7. I commi da 1 a 6 non si applicano alle aree archeologiche e ai parchi archeologici di cui all'articolo 101 del codice dei beni culturali e del paesaggio, per i quali restano fermi i poteri autorizzatori e cautelari previsti dal predetto codice, ivi compresa la facoltà di prescrivere l'esecuzione, a spese del committente dell'opera pubblica, di saggi archeologici. Restano altresì fermi i poteri previsti dall'articolo 28, comma 2, nonché i poteri autorizzatori e cautelari previsti per le zone di interesse archeologico, di cui all'articolo 142, comma 1, lettera m), del medesimo codice.
Giurisprudenza e Prassi
REQUISITI MINIMI PARTECIPAZIONE ATI INCREMENTO DEL QUINTO
In base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risultava validamente costituita ed avrebbe potuto essere ammessa se la mandataria avesse posseduto almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione avrebbe dovuto sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3, d.P.R. 34/2000: benefico utilizzabile subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilita' riconoscibile anche alle imprese concorrenti singolarmente).
Donde l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che, con un’interpretazione contemplante l’integrazione delle due normative e consentendo il raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione mediante l’incremento del quinto, aveva ammesso alla gara la controinteressata ed il raggruppamento ad essa facente capo, pur difettando in capo alla mandataria il possesso di una categoria di iscrizione corrispondente al 40% dell’importo a base di gara.
RIPARTO REQUISITI TRA MANDANTI E MANDATARIA - BENEFICIO DEL QUINTO
In base all’art. 95, comma 2 del D.P.R. 554/99, che regola il rapporto percentuale che deve intercorrere, in sede di qualificazione, tra le imprese mandanti e l’impresa mandataria, l’associazione risulta validamente costituita e puo' essere ammessa se la mandataria possiede almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione deve sussistere a prescindere dal ricorso al beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3 del D.P.R. 34/2000 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5.5.2009, n. 397, orientamento condiviso dal C.d.S., sezione VI, con ordinanze n.2876/2009 e n. 2840/2009). Detto benefico sara', infatti, utilizzabile, subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilita' riconoscibile anche alle imprese che concorrono singolarmente all’aggiudicazione della gara).
QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE - REQUISITI MANDATARIA
L’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. Tale disposizione disciplina la ripartizione tra le imprese associate dei requisiti di cui si è detto, considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per singole categorie (cfr. TAR Campania, Sez. I Salerno, 19.12.2006, n. 2231), vale a dire, fa riferimento ai requisiti per eseguire l’appalto nella sua interezza e non una o piu' sue componenti singolarmente considerate, sicche' il prescritto possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria non puo' che riferirsi ai requisiti dell’appalto complessivamente considerato e non anche con riferimento a ciascuna singola categoria dell’intervento. In tale tipo di Associazione la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, bensi' tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero verso la S.A., con una forte assimilazione ad un unico soggetto giuridico.
Con riferimento alla disciplina di cui all’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, mentre la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il termine di dieci giorni ivi previsto sia perentorio ove riferito al caso di verifica a campione in corso di gara sulla sussistenza dei requisiti dichiarati, al contrario, nel diverso caso in cui l’Amministrazione proceda a verifica ex post nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, il predetto termine è considerato non perentorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16.6.2003, nr. 3358, e 22.4.2002, nr. 2197). Tale diversita' è di solito giustificata con la diversa ratio della disposizione che, mentre nel caso di verifica a campione ha una funzione chiaramente acceleratoria, non potendo tollerarsi che la verifica si protragga ad libitum paralizzando l’ulteriore svolgimento di una gara in corso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11.11.2004, nr. 7294), viceversa nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria serve unicamente a rendere sollecite le operazioni di verifica da parte della stazione appaltante.
QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI
In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto cio' non puo' indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli.
Cosi', nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da piu' soggetti, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita', e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).
ATI - QUOTA DI ESECUZIONE
Ritiene il Collegio che l’indicazione, già al momento dell’offerta, della quota dei lavori che verrà svolta da ciascuno dei partecipanti all’ATI prescinde dalla sua espressa richiesta nel bando, in quanto è necessaria al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso delle qualificazioni necessarie allo svolgimento della relativa quota dei lavori (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 luglio 2005 , n. 1250).
Nè può essere condivisa l’impostazione secondo la quale entrambe le partecipanti all’ATI sarebbero singolarmente in possesso della qualificazione sufficiente allo svolgimento dell’intero appalto, rendendo in tal modo priva di alcun rilievo la preventiva indicazione della quota di lavori assegnata a ciascuna ditta.
Invero secondo tale impostazione difensiva la qualificazione necessaria per partecipare alla gara andrebbe verificata previo lo scorporo della parte di lavori che è possibile subappaltare, mentre, in forza dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, è necessario il possesso della qualificazione per l’intero importo dei lavori, compresi quelli oggetto di subappalto o scorporo (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 12 febbraio 2007 n. 525).
Perciò devono essere esclusi dalla gara i concorrenti che partecipano in ATI, che non hanno preventivamente indicato la quota di lavori di spettanza a ciascun partecipante al raggruppamento.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Con nota prot. n. 119066 del 6 dicembre 2006 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine alle disposizioni di cui agli artt.95 e 96, D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163 che, in materia di lavori pubblici, ricollegandosi all'art.28, quarto comma, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n.42, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, disciplinano la procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico limitatamente alle opere sottoposte all'applicazione del medesimo Codice in materia di appalti di lavori pubblici. In particolare, codesto Dipartimento, segnalando che l'art.96, ottavo comma, D.Lgs. n.163/2006 rimette alle Regioni la disciplina della predetta procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico per le opere di loro competenza, chiede se il predetto rinvio alla disciplina regionale comporti, ai fini dell'applicazione dei citati artt. 95 e 96, D.Lgs. n.163/2006 cit., "la necessità di attendere l'emanazione di un apposito provvedimento normativo ovvero obblighi direttamente l'Amministrazione interessata ad emettere, con provvedimento amministrativo o regolamentare, disposizioni in tal senso".
