Art. 73. Forma e contenuto delle domande di partecipazione
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono, hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77.
2. Dette domande contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato e il suo indirizzo, e la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce, e sono corredate dei documenti prescritti dal bando.
3. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2 nonche' gli elementi e i documenti necessari o utili per operare la selezione degli operatori da invitare, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità della domanda di partecipazione.
4. La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena di esclusione. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
5. Si applicano i commi 6 e 7 dell'articolo 74.
Giurisprudenza e Prassi
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SVOLGIMENTO DI SERVIZI IDENTICI A QUELLI OGGETTO DELL’APPALTO - FATTISPECIE SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI PORTA A PORTA
La previsione della necessaria prova dello svolgimento di servizi identici a quelli da svolgere - nel caso di specie servizi di raccolta “porta a porta” in luogo di generici servizi di raccolta differenziata di r.s.u. – non è illegittima se conforme ai canoni di adeguatezza e proporzionalità, tenuto conto dell’oggetto concreto dell’appalto e delle sue specifiche peculiarità (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 140, proprio con riguardo al servizio “porta a porta).
La giurisprudenza ha, infatti, costantemente e tradizionalmente (si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206) riconosciuto tale potere dell’amministrazione, individuando come limite al suo esercizio il rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto da affidare a terzi (posizione poi recepita anche sul piano normativo: si veda quanto previsto dagli articoli 73, comma 3, e 74, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis; norme che, insieme a quelle contenute negli articoli da 41 a 45 del medesimo codice, costituiscono la base giuridica del potere di prevedere requisiti ulteriori di capacità speciale). Indirizzi giurisprudenziali che hanno trovato piena conferma anche nel diverso quadro normativo risultante dall’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui all’art. 46, comma 1-bis, del citato d.lgs. n. 163 del 2006).
PRODUZIONE DI CV PARZIALMENTE DIFFORMI DAL FACSIMILE DI CV ALLEGATO
La produzione in gara di CV parzialmente difformi dal facsimile di CV allegato alla lettera di invito non puo' condurre all'esclusione, in quanto vi ostano:
- il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 163/2005, laddove l'osservanza della citata prescrizione della lettera di invito non e' sanzionata a pena di esclusione;
- la previsione di cui all'art. 73 comma 4 del D. lgs. L63/2006, secondo cui "La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo' essere imposta a pena di esclusione";
- la previsione di cui all'art. 74 comma 3 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui "Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione".
OBBLIGO DEPOSITO RICHIESTA DI VERIFICA SOA INSIEME CON DOMANDA DI PARTECIPAZIONE
Anche dopo le modifiche introdotte dal c.d. decreto sviluppo di cui al d.l. n. 70/2011, è rimasta inalterata la facolta' delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalita', ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice dei contratti (cfr. Sez, V, 12 giugno 2012, n. 3884).
Le imprese che abbiano richiesto la verifica della SOA entro il termine possono partecipare alle gare esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda di richiesta della verifica.
Pertanto, l'esibizione della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara, è condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa
PLICO PERVENUTO APERTO - ESCLUSIONE PARTECIPANTE – TUTELA PRINCIPI DI PAR CONDICIO E SEGRETEZZA
La mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l'esclusione del partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte. Non vale in contrario richiamare l'art. 73, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede opzioni alternative per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (telefono, via telematica) incompatibili con un principio di segretezza. Affinché sia praticabile detta soluzione alternativa occorre infatti che il bando ne consenta la modalità, ferma restando, tuttavia, la necessità di garantire, anche in questi casi, l'integrità delle buste fatte pervenire alla stazione appaltante.
DOMANDA CONFORME SOSTANZIALMENTE AI MODULI PREDISPOSTI DALLA S.A.
Per quanto concerne la presentazione di una domanda di partecipazione in conformita' di un modello richiamato da un disciplinare di gara, per un’eventuale eccezione di illegittimita' “non è pertinente il richiamo all’art. 73 comma 4 del codice dei contratti pubblici (a norma del quale "La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo' essere imposta a pena di esclusione") posto che nel caso di specie era imposto, a pena di esclusione, non l'utilizzo dei facsimili allegati A e B, bensi' la redazione di una domanda e una dichiarazione redatte in conformita' a tali modelli; conformita' che riguardava dunque non la veste formale, bensi' il contenuto sostanziale”.
CUSTODIA PLICHI DI GARA CON CURA E DILIGENZA
Elementari esigenze di trasparenza della procedura e di verificabilità dell’operato della Commissione giudicatrice conducono al travolgimento della intera gara una volta constatato lo smarrimento del contenuto delle buste presentate dall’aggiudicataria provvisoria. La stazione appaltante, nel momento in cui entra in possesso dei plichi contenenti le offerte di gara, ivi comprese le specifiche tecniche della prestazione, diviene titolare dell’onere di custodirle con cura e diligenza, assumendo ogni responsabilità in caso di manomissioni o smarrimento, sicché nel caso di mancato ritrovamento degli atti di gara, da un lato la procedura non può utilmente e validamente proseguire, dall’altro i funzionari della stazione appaltante rispondono in via esclusiva delle eventuali disfunzioni organizzative interne.
INSTITORE - POTERI RAPPRESENTATIVI E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI
La disposizione è ormai costantemente interpretata nel senso che l’ampia formulazione utilizzata, piuttosto che limitare l'ambito di applicazione delle relative norme, intenda “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”, e che quindi “il primo criterio da seguire per l'individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle societa' di capitali ed ai consorzi dotati di personalita'), è costituito dalla riconoscibilita' ed ufficialita' del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.” (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).
Occorre, pertanto, ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.
Al riguardo, particolare approfondimento è stato dedicato alla figura dell’institore, il quale viene definito dal codice civile (art. 2203, comma 1, c.c.), come “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un un’impresa commerciale”.
Secondo la giurisprudenza civilistica, la preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e gestori, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri sia pure limitatamente al ramo di attivita' o alla sede cui il soggetto è preposto.
L’ampiezza è tale che la rappresentanza si reputa generale allorche' particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge (cfr. art. 2204 c.c.).
Il Supremo Consesso ha dedotto, dalla configurazione civilistica, e dalla prassi negoziale, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, “cosicche' deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione” (cosi' ancora, la sentenza n. 36/2008 cit., vedi anche, sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380, nonche', prima ancora, 8 febbraio 2007, n. 523).
Prendendo spunto dal rilievo secondo cui i requisiti previsti dall’art. 38, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/006, sono riferiti anche agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, si è poi chiarito che, qualora la lex specialis non abbia previsto che la dichiarazione debba essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, ovvero da ciascuno degli amministratori attualmente muniti di poteri di rappresentanza, si deve considerare validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati, ma da quello in carica (cosi' Cons.St., sez. V, sentenza n. 2090 del 7.5.2008), ovvero da uno di essi, il quale puo' rendere una simile dichiarazione anche con riferimento a tutti gli altri purche', in tale ipotesi, si abbia conoscenza diretta del relativo stato e l’assunzione di responsabilita' sia piena e consapevole, in relazione alle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (cfr., da ultimo, sia pure con rilievi critici, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1644: id., sentenza n. 2090/2008, cit.).
DEPENALIZZAZIONE REATI E DICHIARAZIONE REQUISITI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE
L'art. 38, comma 1, lett. c), dunque, laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", evidentemente presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralita' professionale di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata. Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono piu' formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralita' professionale dell'imprenditore (T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2009 , n. 1491).
Ne' nel caso di specie, neppure puo' farsi riferimento al recente orientamento del Consiglio di Stato ( cfr Consiglio di stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905) che ha ritenuto di distinguere le ipotesi in cui il bando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell'art. 38, nel qual caso è giustificata una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, che non puo' essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso la esclusione puo' conseguire solo alla valutazione della stazione appaltante circa la gravita' delle condanne. Ad avviso del Consiglio di Stato, invece, diversa sarebbe la situazione, qualora sia espressamente imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali siano intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all'amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare taluno di tali reati, si configura una falsa dichiarazione con conseguente esclusione dalla gara; infatti, quando il bando non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, codice, ma specifica che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione. In tale ipotesi, secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' PA
E’ pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralita' professionale dell'impresa appartiene esclusivamente all'amministrazione, rientrando nella sua discrezionalita' ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945).
Ne consegue che l’omissione di tale dichiarazione preclude in radice all’amministrazione l’esercizio stesso di detto potere discrezionale.
In tema di verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, la risalenza nel tempo dei fatti e della condanna non è idonea a precludere la valutazione della stazione appaltante (e il correlato obbligo di dichiarazione), attesa la ratio della verifica, intesa ad un giudizio di affidabilita' in ordine alla moralita' professionale del contraente (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470).
PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE
Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).
Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).
INTERPRETAZIONE CLAUSOLA AMBIGUA - PUBBLICITA' SEDUTA DI GARA
Le disposizioni della lex specialis, quali quelle censurate, che non conterrebbero menzione della data, dell’ora e del luogo della gara, esprimendo la loro attitudine lesiva solo a seguito del materiale svolgimento delle operazioni di gara, non sono soggette all’onere di immediata impugnazione, la quale, anzi, se interposta prima dell’adozione del provvedimento terminale della gara, sarebbe per il vero inammissibile per carenza di attualita' della lesione. Siffatte clausole vanno dunque impugnate solo in uno con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione ad altra impresa, o del provvedimento che determini un arresto procedimentale ai danni dell’impresa ricorrente, ossia dell’esclusione dalla gara.
A fronte di una clausole di gara ambigua, incerta o comunque non univoca, l’Amministrazione non puo' legittimamente escludere l’impresa dalla competizione, ostandovi la tutela del principio del favor admissionis e dell’interesse pubblico a reperire la migliore offerta, obiettivo conseguibile solo per il tramite della massima partecipazione alle gare (T.A.R. Piemonte, Sez. I - sentenza 30 novembre 2009 n. 3190; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006, n. 127; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4797).
E’ noto il radicato orientamento della giurisprudenza che, al di la' delle oscillazioni relativamente all’apertura dell’offerta tecnica, sancisce che “il principio della pubblicita' delle sedute di gara per la scelta del contraente trova immediata applicazione in ogni tipo di gara, indipendentemente da un'espressa previsione da parte della lex specialis di gara, costituendo una regola generale riconducibile direttamente ai principi generali di imparzialita' e buon andamento di cui all'art. 97 Cost., almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrita' dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e la relativa apertura” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 9 luglio 2008, n. 6478).
CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE
E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.
DOCUMENTAZIONE A CORREDO DELL’OFFERTA - INTEGRAZIONI
La possibilita' di integrare o meno la documentazione è ammissibile solo ove la stessa non abbia il requisito dell’essenzialita' o se per essa la lex specialis non precluda la presentazione oltre un certo termine a pena di esclusione, vale a dire che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se è indirizzata ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione (cfr. Cons. St., V, 15 settembre 2009, n. 55039).
Nel caso in cui il bando di gara abbia previsto, a pena d’esclusione, l’allegazione dell’attestazione (SOA) di cui al d.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validita', in presenza di una prescrizione tassativa imposta a tutti i concorrenti a pena di esclusione, la stazione appaltante ha escluso le concorrenti, che hanno omesso tale documento, nell’esercizio di un potere vincolato.
CONSORZI DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO - AUTORIZZAZIONE E LIMITI AL SUBAPPALTO
Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorche' nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati. I requisiti di partecipazione e dunque di qualificazione devono essere posseduti in proprio dal consorzio ancorche' entro certi limiti possono essere utilizzati i requisiti propri dei consorziati.
Da tali dati si desume che è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati.
In tal senso la giurisdizione di questo Consesso ha gia' affermato che il consorzio di cui alla l. n. 422/1909 è un "consorzio di secondo grado … dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e … il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico" "non è dubitabile che il consorzio sia l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'" (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183).
Gli affidamenti da parte del consorzio ai consorziati non costituiscono in nessun caso subappalto (art. 141, co. 4, d.P.R. n. 554/1999), ma non è escluso che il consorzio aggiudicatario possa procedere a subappalti a terzi diversi dai consorziati.
Gli adempimenti amministrativi ai fini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario. Restano irrilevanti i rapporti interni tra CCC e sue consorziate, in base ai quali ogni responsabilita' verso i terzi grava sulle consorziate a cui vengono assegnati i lavori, perche' si tratta di una distribuzione interna di responsabilita', inopponibile ai terzi (Cass. civ. sez. I, 13 giugno 2008 n. 16011). Neppure in senso contrario a quanto qui sostenuto puo' trarsi argomento esegetico dall’art. 58, d.lgs. n. 106/2009 che novella l’art. 89, lett. i) e i-bis), d.lgs. n. 81/2008. Vi si stabilisce che "impresa affidataria" è l’impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, puo' avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralita' di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione. Tale previsione rileva ai fini degli obblighi di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, non anche ai fini della responsabilita' per i subappalti non autorizzati.
Da quanto esposto si desume che in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilita' ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chiedere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione.
MANCANZA REQUISITI - DICHIARAZIONE FALSA - SANZIONI APPLICABILI
Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, infatti, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del d.lgs n° 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all’art 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria; almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; per fatto dell’affidatario deve intendersi qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art 38 del d.lgs n° 163 ( cfr Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907) .
L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorita' deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalita' e della ragionevolezza, un comportamento piu' grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone gia' l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata). Il potere sanzionatorio dell’Autorita' presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorita', tenuto conto della gravita' delle sanzioni (sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria). In particolare, rispetto alla falsita' delle dichiarazioni, la Autorita' di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravita' del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.
Emerge con chiarezza dagli atti di causa, ne' risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non è stata operata alcuna valutazione specifica ne' per la sospensione dalle gare ne' per la sanzione pecuniaria .
Il provvedimento dell’Autorita' afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all’art 48 devono essere adottati nella misura piu' elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell’art. 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con cio', evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravita'.
Nel caso di specie, al momento della richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante, la ricorrente ha prodotto il documento relativo al collaudo di parte del progetto della SIAE, con cio' manifestando immediatamente la propria mancanza di requisiti. Inoltre, il requisito di capacita' tecnica a cui la ricorrente aveva fatto riferimento nella propria domanda di partecipazione, non era neppure totalmente mancante, ma riguardava un contratto gia' stipulato, comunque di un valore superiore a quello posto a base d’asta, come richiesto dal bando, ma non ancora completamente eseguito al momento di presentazione della domanda. Di tali circostanze non è stato tenuto alcun conto ne' rispetto alla irrogazione delle sanzioni ne' rispetto alla quantificazione delle stesse. In particolare, poi, riguardo alla sanzione pecuniaria, la violazione dell’art. 6 comma 11 è di tutta evidenza, avendo la Autorita' di Vigilanza comminato una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge.
GRAVE NEGLIGENZA - ANNOTAZIONI ERRONEE NEL CASELLARIO INFORMATICO - CONSEGUENZE
La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti
L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che :
“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:..…e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.
Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”.
Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravita'”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato).
Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini piu' gravi (non di sola pubblicita', ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono.
In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravita'”.
Ne deriva che l’annotazione dovra' essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro.
DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI
L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.
Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).
La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).
Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.
OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI E VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE - EFFETTI
Si pone la questione se possa considerarsi ""falsa"" una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravita'/non gravita'. Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non puo' essere ritenuta ""falsa"" (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda ""al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilita' morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi""sicche' ""è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potra' tutt’al piu' non essere condivisa, ma giammai potra' essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara."").
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
PRESCRIZIONI DELL'AVCP - LIMITI ALLA VINCOLATIVITA'
Le determinazioni che l’Autorita' assume circa l’interpretazione della normativa vigente in materia costituiscono opinioni dotate di autorevolezza, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformita' e di chiarezza nell’applicazione della legge, gli stessi pronunciamenti non possono tuttavia risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa – difettando l’Autorita' del relativo potere – e pertanto non rappresentano un vincolo per le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di loro competenza (T.A.R. Sardegna, sez. I – 7/4/2006 n. 504);
E’ precluso all’Autorita' (nella specie quella di vigilanza sui contratti pubblici) di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere, nel caso in esame, la reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorita', assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un preciso e determinato contenuto.
CONSORZIO STABILE - VERIFICA TRIENNALE SOA - ADEGUAMENTO
L’art. 15-bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, nella parte in cui dispone che le imprese si sottopongano alla verifica triennale almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, è correttamente inteso dall’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, nel senso che i detti termini non sono perentori: ossia “l’impresa puo' sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.”.
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva infatti escluso il consorzio in quanto alla data di svolgimento della gara (24 aprile 2007) una delle imprese non era titolare di attestato SOA in coso di validita', mentre la nuova attestazione conseguita direttamente dal Consorzio riporta la data del 14 aprile 2007. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria; pertanto l'impresa che concorra da sola puo' partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. In altre parole, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, è come se non contasse. Per quel che riguarda il consorzio stabile, la stazione appaltante riteneva che questo principio generale non dovesse applicarsi allorche' nella relativa attestazione Soa sia menzionata «una scadenza intermedia», ossia la perdita della qualificazione da parte di una impresa consorziata. In sostanza per l'amministrazione non bastava che il consorzio avesse prodotto, come invece è ammesso per l'impresa singola, la sola attestazione di aver richiesto l'aggiornamento del proprio documento di qualificazione. Il Consiglio di stato non ha condiviso questa tesi dal momento che disparita' di trattamento che ne deriva «non è conforme al principio della par condicio, che costituisce esplicazione del piu' generale canone costituzionale dell'imparzialita' dell'amministrazione e del buon andamento». Per i giudici, quindi, l'obbligo di adeguamento sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che puo' considerarsi assolto con la presentazione dell'attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla Soa competente prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.
MANCATA RICHIESTA DELLA STAZIONE APPALTANTE DEL GIG - EFFETTI
Deve essere annullato il bando di gara, qualora la stazione appaltante non abbia ottenuto il «codice di identificazione (C.I.G.)» da parte dell’Autorita', ed anche perche' l’omessa indicazione del medesimo e dell’obbligo di versamento della contribuzione nel bando di gara aveva cagionato l’erronea percezione in capo ai concorrenti delle condizioni di partecipazione.
TARIFFE PROFESSIONALI DI INGEGNERI E ARCHITETTI - LIMITI
Nell’attuale assetto normativo le tariffe professionali di ingegneri e architetti e, quindi, tra esse, anche le tariffe relative alle "prestazioni speciali", non costituiscono piu' "minimi inderogabili" (e che a tanto hanno portato, principalmente, i principi liberalizzatori di fonte comunitaria).
MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ALL'AVCP - CONSEGUENZE
L’articolo 1, comma 67 della l. 23 dicembre 2005, n. 266 prevede, come obbligatorio, il versamento del contributo in favore dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, (ed oggi anche di) servizi e forniture, con propria delibera del 10 gennaio 2007, ha appunto determinato le contribuzioni (individuando i soggetti, pubblici e privati, obbligati, perche' sottoposti alla sua vigilanza), con le relative modalita' di riscossione, "ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta", nell'ambito della sua ampliata competenza, allargata alle procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere pubbliche, ma anche alla conclusione di contratti di fornitura e di svolgimento di servizi. Ha cosi' stabilito che sono tenuti alla contribuzione, come determinata nella tabella, di cui all’art. 2, tra gli altri: b) gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti tenuti alle procedure di evidenza pubblica.
I soggetti che partecipano a gare pubbliche sono, pertanto, tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilita' alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. E’ allora chiaro che l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, bensi' dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cio' abilitata dall’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale ultimo ha consentito, attraverso il rinvio all'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, l’applicazione anche agli altri contratti del meccanismo li' delineato in origine per i soli lavori.
La disposizione dell’art. 1, comma 67 della l. 266 del 2005, come resa concretamente operativa dalla delibera dell’Autorita', integra norma eterointegrativa dei bandi di gara attesa la totale assenza di discrezionalita' dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilita' ed efficacia (TAR Sicilia, Palermo III, 11 dicembre 2006, n. 3888). Ne' rileva in contrario la circostanza che la stazione appaltante abbia omesso di comunicare la procedura di gara al sistema informativo dell'Autorita' (non ottenendo quindi il relativo codice identificativo) e di versare il contributo a proprio carico, atteso che con la delibera dell’Autorita' del 10 gennaio 2007 è disciplinata anche la misura del contributo, sicche' è sempre possibile per il concorrente quantificare la misura del contributo ed effettuarne il versamento. Deve ritenersi, di conseguenza, illegittima la omessa esclusione dalla gara di tutti i partecipanti che non hanno versato il suddetto contributo.
RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE
Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.
Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).
In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.
Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.
TASSA SULLE GARE - ISTRUZIONI DELL’AVCP
Le istruzioni operative emanate dall’Autorita' di Vigilanza non sono relegabili al ruolo di “semplici opinioni”, espressione di mera attivita' consultiva, ma assurgono al rango di vere e proprie norme integratrici delle disposizioni di carattere regolamentare contenute nella delibera dell’Autorita' del 10 gennaio 2007, come si evince dal chiaro enunciato dell’art. 3, comma 6, di detta delibera, a termini del quale “Il versamento delle contribuzioni va effettuato secondo le istruzioni operative presenti sul sito dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al seguente indirizzo: (…)”. Il carattere normativo delle delibere e delle istruzioni operative dell’Autorita' in materia di obbligo di contribuzione discende direttamente dalla cornice legislativa di cui agli artt. 1, commi 65, 66 e 67, della Legge n. 266/2005, ed 8, comma 12, del D.Lgs. n. 163/2006, che ha inteso demandare ad un complesso di regole generali ed astratte, individuate dalla stessa Autorita', la disciplina di dettaglio inerente all’ammontare ed alle modalita' di versamento dei contributi (cfr. in tal senso TAR Puglia Bari, Sez. I, 24 aprile 2008 n. 1028). Tale assunto è conforme alla ormai riconosciuta potesta' regolamentare delle autorita' amministrative indipendenti nelle materie di rispettiva competenza, sebbene ammessa entro precisi limiti costituzionali e legislativi, come ha avuto modo di chiarire di recente il Consiglio di Stato in sede consultiva: “il potere normativo delle autorita' indipendenti si esprime sia attraverso regolamenti che attuano i principi generali fissati dalla legge (avvicinandosi molto ai regolamenti esecutivi, di attuazione e completamento della disciplina legislativa) sia attraverso regolamenti (affini a quelli ""indipendenti"" del governo) che si caratterizzano per un mero riferimento alla materia oggetto di regolamentazione o, al piu', a concetti giuridici indeterminati o a finalita' generale; l’ammissibilita' di tali ultimi regolamenti non esclude la necessita' di accertare, caso per caso, la sussistenza della condizione che la materia regolata non sia sottoposta a riserva di legge e che nella stessa legge istitutiva dell’autorita', o comunque in altra fonte primaria (anche di livello comunitario), siano rinvenibili i criteri di fondo per l’esercizio del potere normativo dell’autorita' di regolazione” (cosi' Sez. per gli atti normativi, parere n. 11603/04 del 14 febbraio 2005). Inoltre, il connotato della normativita' riceve conforto nell’orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Collegio, che ritiene imperativa la disciplina introdotta dall’Autorita' di Vigilanza in materia di versamento dei contributi, in modo che la stessa integri, anche in termini di cogenza, il bando di gara eventualmente silente al riguardo (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 10 maggio 2007 n. 796 e 1° agosto 2006 n. 1297).
SOTTOSCRIZIONE DICHIARAZIONE IN CALCE E SU OGNI FOGLIO
E’ legittima l’esclusione della ditta per aver prodotto una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante a margine di ogni foglio anziche' sottoscritta in calce.
Infatti, affinchè la sottoscrizione possa assolvere pienamente alla funzione di costituire presunzione assoluta del fatto che il sottoscrittore fa proprio il contenuto dell’intero documento da lui firmato, si prevede che la firma debba essere apposta in calce alle dichiarazioni contenute in atto, ed in particolare dopo l’indicazione del luogo e della data; in tal modo si puo' ricondurre con certezza l’intera dichiarazione alla sfera di volonta' del sottoscrittore.
Non puo' essere considerata equipollente ad una sottoscrizione in calce, ne' tanto meno sufficiente una sottoscrizione a margine di tutti i fogli. In un tale caso, invero, non si puo' escludere che manchi la consapevolezza dell’impegno in capo all’autore della sottoscrizione e non si puo' neppure escludere che le sottoscrizioni seriali siano state apposte su fogli in bianco prima della loro compilazione.
OFFERTA - DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO VIETATO
Nel caso di specie veniva indetta una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi prodotti dalla stazione appaltante dalla quale veniva esclusa la societa' resistente in appello per aver presentato un’offerta contenente la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto, nonostante il divieto contenuto nel capitolato speciale di utilizzare l’istituto.
Il Consiglio di Stato, sez. V, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, riteneva che la suddetta dichiarazione non puo' essere considerata tamquam non esset e concorreva invece ad integrare le modalita' di prestazione dell’offerta in caso di aggiudicazione. Si tratta infatti di una lineare, ancorche' eventuale, libera manifestazione di volonta' negoziale che gli ordinari strumenti di interpretazione non consentono di sopprimere o di leggere diversamente. Da questo ultimo punto di vista, non è condivisibile l’impostazione della sentenza gravata la' dove questa, per privare di significato positivo la dichiarazione della parte di riservarsi la facolta' di subappalto, rileva che l’impresa interessata, dalla stessa indagine svolta in sede di gara, sarebbe stata in grado di garantire autonomamente la prestazione. Non si puo' escludere, infatti, che un’impresa voglia ricorrere al subappalto per far fronte ad impegni concorrenti che le impediscano di assolvere alle prestazioni contrattuali con la propria struttura aziendale. Cio' dimostra che la dichiarazione resa dall’impresa esclusa dalla gara aveva una sua specifica funzione e non poteva esser ritenuta priva di effetto.
REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE
La richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si puo' configurare alcun margine di ambiguita' che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilita' dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una piu' ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalita' vigente in materia di procedimenti concorsuali.
BUSTE INSERITE NEL PLICO GENERALE - OGGETTO APPALTO
La mancata indicazione dell’oggetto dell’appalto anche sulle tre buste inserite nel plico generale – sul quale d’altronde erano stati puntualmente riportati tutte le diciture richieste per l’individuazione sia della gara che dell’offerente - deve infatti essere considerata come mera irregolarita' formale, come tale inidonea a giustificare la grave misura adottata dall’organo di gara in sede di verifica della documentazione.
Infatti, da un punto di vista funzionale esigere che anche sulle tre buste interne al plico generale dovesse assolutamente essere indicato l’oggetto dell’appalto non soddisfa alcuna esigenza pubblica connessa al procedimento, ne' in termini di trasparenza, ne' di par condicio o comunque di celerita', anzi ponendosi come una determinazione che in astratto finisce per aggravarne inutilmente la dinamica, arrecando un danno all’interesse pubblico conseguente dalla aprioristica pretermissione di una possibile soluzione vantaggiosa.
Ne' il provvedimento puo' essere ritenuto sostenibile in termini di pedissequa e vincolata applicazione del capitolato nella parte in cui aveva prescritto che “tutto quanto prescritto nel presente capitolato d’oneri è a pena di esclusione e/o di non aggiudicazione”. Trattasi, infatti, di una proposizione del tutto inidonea ad essere interpretata come specifica volonta' di sanzionare con l’esclusione qualsiasi prescrizione ivi contenuta; cio', in primo luogo per la sua eccessiva genericita', che mal si concilia con una volonta' effettiva dell’amministrazione, configurandosi piuttosto come mera clausola di stile; d’altronde, l’omnicomprensivita' della previsione urta sotto il profilo della coerenza anche con il contenuto dello stesso capitolato d’oneri, che solo in parte contiene prescrizioni inerenti la gara, ed anche con il bando e la lettera di invito che non contengono una simile severa blindatura del procedimento; inoltre, il capitolato impone a pena di esclusione specifiche prescrizioni che diversamente opinando, si porrebbero come duplicazione di un principio generale omnicomprensivo e quindi come ragione di intima contraddittorieta' della legge di gara.
Di qui l’esigenza di una ragionevole lettura della previsione, nel senso di non considerare come ragione di esclusione mere irregolarita' formali anche alla luce del superiore principio del favor partecipationis, a tenore del quale in una gara d'appalto, la stazione appaltante, in presenza di una clausola ambigua, è tenuta ad interpretare la prescrizione nel senso della massima partecipazione, specie laddove questa si presenti generica e priva di concreto ai fini della correttezza e trasparenza del procedimento.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'
Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).
Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.
Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).
AUTENTICAZIONE FIRMA SULLE POLIZZE - CAUSA ESCLUSIONE
Nel caso in esame il bando di gara prevedeva con riferimento alle cauzioni provvisorie e definitive che le “garanzie suddette dovranno essere prestate presso la Tesoreria provinciale dello Stato di Roma, allegando all’offerta la relativa quietanza, ovvero mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa da produrre in originale, recante l’autenticazione notarile della firma apposta dal titolare o legale rappresentante della Ditta”.
Va innanzitutto escluso che la mancanza di autentica della sottoscrizione apposta in calce al documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria afferisca ai requisiti soggettivi del partecipante alla gara, ovvero sia suscettibile di incidere sullo svolgimento della procedura: piuttosto riguardando – esclusivamente – la certezza della riferibilita' della polizza alla societa' emittente. Conseguentemente, siffatto adempimento – avente rilievo meramente formale (e non ricongiungibile, come sopra osservato, alla obbligatoria dimostrazione di alcun requisito di partecipazione e/o ammissione alla procedura di selezione in capo al soggetto a cio' interessato) – ben avrebbe potuto essere regolarizzato tramite apposita richiesta inoltrata dalla Commissione di gara ai sensi dell’art. 6 della legge 241/1990 e della generale previsione dettata, in tema di pubbliche gare, dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 (la quale, come è noto, dispone che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”). Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, e la cui applicazione è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parita' di trattamento dei concorrenti.
Ne' tale integrazione della polizza si sarebbe potuta tradurre in un diversificato trattamento dei concorrenti, con riveniente vulnerazione del principio della par condicio. Nel ribadire, alla stregua di quanto precedentemente osservato, come l’attuazione del principio di integrazione documentale non si ponga quale elemento pregiudizievole all’osservanza di un trattamento obbligatoriamente paritario fra i partecipanti ad una pubblica procedura di selezione (risultando, anzi, preordinata ad attuare il concorrente principio di favor partecipationis), va poi rilevato come il bando relativo alla gara in esame (analogamente a quanto emergente dai “chiarimenti” successivamente forniti dalla Stazione appaltante) non recasse alcuna indicazione in ordine alle conseguenze (esclusione – non ammissione) ricongiunte alla presentazione della cauzione provvisoria priva dell’autenticazione notarile della relativa sottoscrizione.
In relazione alla mancata formale esplicitazione di una clausola di “esclusione”, volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi, non puo' esimersi il Collegio dal rammentare il noto insegnamento giurisprudenziale per cui la regolarizzazione documentale si rivela preclusa – ostandovi il principio della par condicio tra i concorrenti – esclusivamente in relazione a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione (quali quelli attestanti la capacita' tecnica richiesta ai fini della partecipazione alla gara), i quali avrebbero dovuto essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254 e sez. VI, 31 agosto 2004 n. 5734; e, con specifico riguardo alla cauzione provvisoria, T.A.R. Sardegna 3 giugno 2002 n. 670).
LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA
Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, puo' essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423).
Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della societa', relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralita' professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della societa' e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni gia' contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parita' di trattamento.
L’offerta della societa' doveva, pertanto, essere esclusa.
La questione, invece, della inderogabilita' degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come gia' rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunita' Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi piu' difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha gia' dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attivita' di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.
ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI
Secondo principi generali del diritto amministrativo, il potere di annullamento degli atti amministrativi puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie. Nel caso di invalidita' di una gara per l'aggiudicazione di un contratto della p.a. per la illegittima esclusione di alcune ditte offerenti non occorre disporre la rinnovazione integrale della procedura (con la riapertura cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte) ma puo' legittimamente mantenersi fermo il subprocedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell'esame comparativo delle offerte gia' pervenute. Ma cio' nelle sole procedure di aggiudicazione "automatiche" nelle quali l'accertamento dei vizi concernenti l'ammissione o l'esclusione dei concorrenti non comporta la necessita' di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perche' il criterio oggettivo e vincolato dell'aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l'intervenuta conoscenza, da parte della commissione giudicatrice dei contenuti delle altre offerte gia' ammesse.
Solo quando si debbano effettuare apprezzamenti di discrezionalita' tecnica o amministrativa, con attribuzione di punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata col metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, appalto concorso), l'illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle offerte, rende necessario il rinnovo dell'intero procedimento a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte. La riammissione delle concorrenti originariamente escluse, infatti, impedirebbe di effettuare una valutazione delle loro offerte rispettando i principi della "par condicio" tra i concorrenti e della necessaria contestualita' del giudizio comparativo, perche' la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dall'intervenuta conoscenza delle precedenti offerte e dall'attribuzione del punteggio.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA RICHIAMO ALLE SANZIONI PENALI DI CUI ALL'ART. 76 DPR 445/00
Non è corretto assumere che il richiamo delle sanzioni penali previste dall'art. 76 del DPR 445/2000 per le falsità in atti e le dichiarazioni mendaci costituisca un elemento essenziale ed indefettibile della dichiarazione sostitutiva resa dal privato (in assenza, va aggiunto, di un modulo appositamente predisposto dall’amministrazione), con la conseguenza che la mancata indicazione di siffatta “clausola di legge” nella dichiarazione sostitutiva costituisca motivo di esclusione dalla gara.
Ne consegue che non doveva essere estromessa dalla gara l’ATI per aver omesso l’ndicazione del richiamo delle sanzioni penali nella dichiarazione prodotta.
AUTOCERTIFICAZIONE REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - LIMITI
Una concezione formalistica ed esclusiva dell’autocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicità acquisita dall’Amministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un’altra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non può non sapere ciò che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attività amministrativa, che esige che l’Amministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui già dispone e non ne neghi senza ragione la capacità dimostrativa.
Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto (per cui è il dichiarante ad attestare direttamente ciò che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ciò che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilità, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l’istituto dell’autocertificazione. L’autocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell’attività amministrativa, cioè di semplificazione procedimentale inerente alle formalità del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso.
L’omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d'opera occupata causa l’esclusione dalla gara perché indica l’incapacità o, quanto meno, la difficoltà economico-finanziaria dell’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341). Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si tratta dell’aggiudicataria, mette l’Amministrazione nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell’assenza del requisito della regolarità contributiva e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell’autotutela, il contenuto dell’autocertificazione: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell’aggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell’anomalia e alla garanzia della parità fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati.
PRESTAZIONE DI SERVIZI E DISTACCO DI MANODOPERA
La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.
SEGRETEZZA OFFERTE - INTEGRITA' PLICHI
Il Collegio - pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi - consacrati dall’art. 97 della Costituzione - di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Secondo consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere data concreta menzione nel verbale di gara delle misure cautelari adottate, al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.
Precisa inoltre che non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi.
Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.
In ragione del discrimine tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali”, quella in esame ricade nell’ipotesi caratterizzata dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa, quindi sembra logico ritenere l’aggiudicazione viziata dall’intervenuta conoscenza da parte della Commissione dei contenuti delle altre offerte, in quanto non c’era applicazione di un criterio oggettivo, bensì vi era la formulazione di una valutazione discrezionale da parte dell’organo giudicante.
In conclusione nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.
ONERI FORMALI DEL BANDO DI GARA
La violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione della “lex specialis” esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della “par condicio” che non può essere superato dall’opposto principio del “favor partecipationis” (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254).
Nel caso di specie era imposto l’utilizzo di moduli predisposti dalla P.A. appaltante, ai sensi dell’art. 74 comma 3 del D.Lgs. 163/2006 (ora obrogato).
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE
L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest'ultimo diviene inefficace; la categoria dell'inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest'ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse negoziale, nel qual caso l'ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l'atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).
Ma l'inefficacia successiva del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, che consegue all’annullamento dell’aggiudicazione, non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (C.d.S. Sez. V, n. 3465/04).
MODALITA' TRASMISSIONE OFFERTA
La trasmissione dei plichi contenenti le offerte e la documentazione di gara a mezzo corriere è da considerarsi equipollente alla trasmissione a mezzo posta celere del servizio Poste Italiane s.p.a., prescritta dal bando in esame.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa E. s.r.l. – lavori di ripristino idrogeologico di piccoli torrenti; F. di M., in agro di M. M.. S.A. Comunità Montana dei M.D.S.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CARTA D'IDENTITA'
In materia di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l'allegazione al testo della dichiarazione di un valido documento di identità, stabilita dagli art. 38 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata comporta l'esclusione da una gara d'appalto di opere pubbliche.
Alla produzione del documento di identità non può essere considerata equipollente la produzione della procura notarile, in quanto la norma, imponendo la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità. Al riguardo deve essere evidenziato che il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula indubbiamente che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata. Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova.
La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.
