Art. 70. Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le stazioni appaltanti tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte, e in ogni caso rispettano i termini minimi stabiliti dal presente articolo.
2. Nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
3. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione non può essere inferiore a trentasette giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
4. Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte.
5. Nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell'invito.
6. In tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o di invio dell'invito; quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a ottanta giorni con le medesime decorrenze.
7. Nei casi in cui le stazioni appaltanti abbiano pubblicato un avviso di preinformazione, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette può essere ridotto, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l'avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall'allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara.
8. Se i bandi sono redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisati nell'allegato X, punto 3, i termini minimi per la ricezione delle offerte, di cui ai commi 2 e 7, nelle procedure aperte, e il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate e nel dialogo competitivo, possono essere ridotti di sette giorni.
9. Se le stazioni appaltanti offrono, per via elettronica e a decorrere dalla pubblicazione del bando secondo l'allegato X, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a ogni documento complementare, precisando nel testo del bando l'indirizzo Internet presso il quale tale documentazione é accessibile, il termine minimo di ricezione delle offerte di cui al comma 2, nelle procedure aperte, e il termine minimo di ricezione delle offerte di cui al comma 4, nelle procedure ristrette, possono essere ridotti di cinque giorni. Tale riduzione é cumulabile con quella di cui al comma 8.
10. Se, per qualunque motivo, il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.
11. Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire: alinea così modificato dall'art. 34, comma 4, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014
a) un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, successiva alla trasmissione del bando alla Commissione;
b) e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte, ovvero non inferiore a quarantacinque giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto definitivo, decorrente dalla medesima data. Tale previsione non si applica nel caso di cui all'art. 53, comma 2, lettera c). lettera modificata dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009. Poi modificata dalla Legge 20 novembre 2009, n. 166 in vigore dal 25/11/2009
12. Nelle procedure negoziate senza bando, quando l'urgenza rende impossibile osservare i termini minimi previsti dal presente articolo, l'amministrazione stabilisce i termini nel rispetto, per quanto possibile, del comma 1. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
n.d.r. da coordinare con le disposizioni dell’art. 2, comma 5 del D.L. 31 marzo 2011, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2011, n. 75
Giurisprudenza e Prassi
CONFRONTO COMPETITIVO OBBLIGATORIO ANCHE PER AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA IN ECONOMIA (125.11)
È legittimo il diniego di approvazione di un contratto di appalto finanziato da fondi pubblici qualora la Stazione Appaltante abbia proceduto ad affidamento diretto senza garantire un reale confronto competitivo e senza aver preventivamente acquisito le certificazioni comprovanti il possesso dei requisiti di onorabilità dei rappresentanti legali dell'operatore economico, costituendo tale accertamento un obbligo vincolato e non sanabile postumo.
CONCESSIONE DI SERVIZI - SCELTA DEL CONTRAENTE E CONGRUITA' TERMINI DI PARTECIPAZIONE
E’ noto che l’art. 30 del decreto legislativo n.163 del 2006, ratione temporis applicabile: da un lato prevede che le disposizioni del codice dei contratti non si applicano alle concessioni di servizi (comma 1); dall’altro lato stabilisce che la scelta del concessionario avviene comunque nel rispetto del principi generali, di matrice comunitaria ed interna, in tema di contratti pubblici e, in particolare, dei canoni di trasparenza, proporzionalità, non discriminazione e parità di trattamento (comma 3).
L’art. 70 del suddetto decreto legislativo, oltre a contemplare una serie di termini tuttavia non direttamente applicabili alle concessioni di servizi, prevede in ogni caso la congruità del termine di partecipazione alle gare; termine che deve essere proporzionalmente legato alla complessità del contratto e agli adempimenti a tal fine da porre in essere. Questo dunque il principio fondamentale (congruità e proporzionalità) da tenere in debita considerazione nella individuazione del termine di partecipazione, non potendosi diversamente ipotizzare di estendere per analogia quelli previsti per procedure specifiche (es. concessione lavori pubblici o procedure ristrette in generale), stante il principio per cui ogni deroga alla regola generale (qui rappresentata dalla inapplicabilità delle disposizioni del codice sui contratti pubblici al sistema delle concessioni di servizi) deve essere espressamente ed inequivocabilmente stabilita dal legislatore.
La stessa Commissione UE, nella comunicazione interpretativa n. 179 del 2002, ha affermato che occorre garantire, alle imprese partecipanti a procedure competitive per la concessione di servizi pubblici, di poter svolgere una “valutazione pertinente” ai fini della elaborazione della relativa offerta.
A ciò si aggiunga che l’attuale art. 173 del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale recepisce tra l’altro la direttiva 2014/23/CE proprio in materia di concessioni di servizi, stabilisce il termine minimo di 30 giorni per la formulazione delle relative domande/offerte. Il tutto in rapporto alla complessità della concessione. Ora, pur se ratione temporis non applicabile alla fattispecie esaminata tale disposizione – se non altro in chiave di termine di paragone – senz’altro è idonea a costituire indice di ragionevolezza e di proporzionalità del termine previsto a tal fine dal bando oggetto della presente impugnativa.
PROROGA DEL TERMINE DI RICEZIONE DELLE OFFERTE
Per principio generale, valevole a fortiori in materia di pubbliche gare a tutela della par condicio dei concorrenti, la proroga di un termine (peraltro definito perentorio dalla stessa lex specialis) puo' essere accordata soltanto in pendenza del termine stesso, e non gia' successivamente alla scadenza di quest’ultimo.
CHIARIMENTI - SEDUTE DI GARA - PUBBLICAZIONE SUL SITO
L'onere di consultazione del sito Internet del comune costituisce un adempimento non particolarmente gravoso per i partecipanti alla gara.
La pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante dei chiarimenti da fornire ai concorrenti costituisce strumento di comunicazione considerato sia in generale (art. 50 e 54, codice dell’amministrazione digitale approvato con d.lg. 7 marzo 2005 n. 82), sia nello specifico (art. 70 e 71, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163) idoneo ad informare gli interessati, trattandosi di forma idonea di pubblicita' notizia, dovendosi ritenere equiparabile la fattispecie dei “chiarimenti da fornire ai concorrenti” a quella in esame della “notizia in ordine ai rinvii del giorno della gare e successive sedute di gara”, trattandosi in entrambi i casi di questioni (oggetto di pubblicita' notizia) di interesse generale per la totalita' dei partecipanti alla gara, senza che debba ritenersi necessaria la comunicazione individuale all’interessato.
TERMINE CONSEGNA PLICO - CAUSE FORZA MAGGIORE
Secondo un condivisibile e consolidato orientamento giurisprudenziale, le imprese partecipanti ad una gara, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte, conosciuto con congruo anticipo, hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestivita' al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilita' di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresi' del giorno in cui effettuarle (Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045).
Nel caso di specie, la mancata consegna del plico contenente l’offerta da parte del vettore incaricato dalla societa' ricorrente piu' che ad una causa generalizzata di forza maggiore (vis cui resisti non potest) è da attribuire al fatto doloso del terzo (furto del plico da parte di ignoti).
La distinzione non è di poco momento, in quanto la mancata consegna del plico contenente l’offerta della societa' ricorrente è dipesa da un fatto individuale rispetto al quale possono aver influito anche elementi indirettamente ricollegabili alla societa' ricorrente (si pensi, per mera ipotesi, alla violazione dei doveri di custodia da parte del vettore incaricato della consegna del plico).
In altre parole, a giudizio del Collegio, non ogni elemento che non sia ascrivibile alla diretta responsabilita' della ditta partecipante alla gara è idoneo a giustificare la mancata presentazione della offerta entro i termini stabiliti dal bando di gara e, quindi, a fondare una richiesta di riapertura dei termini di gara, occorrendo a tale riguardo che il fatto impeditivo incolpevole assuma una valenza oggettiva e generalizzata.
TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE E POSTICIPAZIONE SCADENZA GIORNO FESTIVO
Non è applicabile ai termini di scadenza delle domande di partecipazione alle gare pubbliche, il richiamato principio di posticipazione dei termini scadenti in un giorno festivo.
Difatti, a ritenere diversamente si andrebbe ad alterare la par condicio fra i concorrenti e si danneggerebbero coloro che si sono attenuti fedelmente alle istruzioni impartite dalla stazione appaltante.
Pertanto nel caso in cui, come quello in esame, il bando di gara dia la facolta' agli interessati di avvalersi del servizio postale in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda, i rischi di un eventuale ritardo nella presentazione dell’offerta ricadono sull’offerente che ha effettuato la scelta su tale, specifica, modalita' di trasmissione, avendo costui avuto la possibilita' di riscontrare, con congruo anticipo, che l’ultimo giorno per la presentazione delle domande avrebbe impedito, in quanto giorno festivo, la spedizione tramite servizio postale del plico contenente l’offerta a causa della chiusura domenicale dei relativi uffici (Cons. St., sez. VI, 11.10.1995, n. 1102).
Ne' risulta che l’impresa ricorrente sarebbe stata comunque impossibilitata, anche attraverso l’utilizzo delle altre modalita' di spedizione riportate nel bando di gara (agenzia di recapito o corriere autorizzati), di inoltrare la domanda di partecipazione il giorno festivo di scadenza del termine a causa dell’asserita chiusura dell’ufficio di Ateneo preposto alla ricezione delle offerte, non risultando tale circostanza dalla documentazione posta agli atti di causa e dovendosi, al contrario, ritenere operativo il predetto ufficio fino al giorno e all’ora di chiusura specificati nel bando medesimo (ore 13,00 del 25 luglio 1999).
TERMINI DEPOSITO OFFERTA NELLE PROCEDURE NEGOZIATE EFFETTUATE IN VIA ELETTRONICA
La lettera d’invito del giorno 8 maggio 2012 prevede che le domande di partecipazione alla selezione siano presentate dalle imprese interessate entro le ore 13 del 16 maggio 2012, assegnando quindi agli operatori economici un termine di appena otto giorni dall’emissione della lettera d’invito stessa. Cio' risulta in palese violazione del disposto dell’art. 70, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 che per le procedure negoziate prevede un termine minimo per la ricezione delle offerte di venti giorni dall’invio dell’invito, cio' anche tenendo conto della riduzione di sette giorni prevista dal successivo comma 8 per l’ipotesi di utilizzo dello strumento elettronico. Non risulta in tale ottica convincente l’assunto delle parti resistenti secondo cui nella specie dovrebbe guardarsi non gia' alla lettera d’invito dell’8 maggio 2012, ma al precedente bando relativo alla procedura aperta pubblicato sulla GUCE del 28 febbraio 2012, stante la continuita' tra le due procedure. In disparte il rilievo che la nota A prot. n. 14024 del 5 aprile 2012, che ha sospeso l’originaria procedura aperta in relazione al lotto 36, parla invero di successivo esperimento di “una nuova procedura di gara”, quel che rileva è in ogni caso – come gia' evidenziato dalla Sezione nell’ordinanza di accoglimento della misura cautelare – il carattere sostanziale delle modifiche apportate al meccanismo selettivo dalla lettera d’invito datata 8 maggio 2012, con la conseguente necessita' di garantire agli operatori economici il termine minimo per la presentazione delle offerte di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 163 del 2006.
CHIARIMENTI INNOVATIVI RISPETTO ALLA LEX SPECIALIS DI GARA - INOPPONIBILITA' AI CONCORRENTI
Non possono alle ricorrenti opporsi i chiarimenti che si presentano del tutto innovativi a fronte della chiara lettera del bando, contro tutta la giurisprudenza amministrativa pure in vigore, ne' ritenere legittima la conseguente esclusione.
Le societa' interessate dunque impugnano anche gli articoli 3 e 4 del capitolato per violazione dell’art. 70 del d.lgs. n. 163/2006 qualora si dovessero ritenere efficaci i chiarimenti. Infatti, attraverso lo strumento dei chiarimenti è come se la Fondazione avesse modificato il capitolato non adottando le forme di pubblicazione previste per gli atti modificati, ne' concedendo termini congrui (avendo provveduto alla pubblicazione degli ultimi chiarimenti l’11 aprile ed il termine ultimo per presentare le offerte era il successivo 18 aprile) per riarticolare l’offerta.
ESCLUSIONE PER OMESSA ALLEGAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE
L’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, cosi' come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara.
Si ritiene che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacche' la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilita' a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento.
Depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volonta' di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente). Di conseguenza, nelle procedure aperte il bando di gara non puo' legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto gia' inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volonta' di partecipare alla gara.
MODIFICHE AI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA - RIAPERTURA TERMINI SCADENZA OFFERTA
Le reiterate modificazioni del criterio di valutazione dell'offerta economica, effettuate nell'imminenza della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, una prima volta prorogando detto temine di sette giorni ed una seconda volta senza concedere un termine aggiuntivo, si configurano quali vera e propria rinnovazione della lex specialis di gara, ossia quale riapertura del procedimento da cui discendeva per l'Amministrazione l'obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell'art. 70, co. 4 e 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 non puo' essere inferiore a quaranta giorni (ovvero di dieci giorni in caso di motivate ragioni d'urgenza) dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte, qui della modifica dell'invito nei sensi predetti (cf., sul punto, Cons. St., Sez. V, 25 agosto 2009 n. 5038).
TERMINE MINIMO TRA PUBBLICAZIONE DEL BANDO E PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - VIOLAZIONE – ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO E DELL'INTERA PROCEDURA
Nella procedura pubblica finalizzata alla scelta del contraente per la stipula del contratto avente ad oggetto, oltre che la progettazione preliminare, quella esecutiva ed anche quella definitiva, propedeutica alla esecuzione dei servizi e delle opere oggetto dell'appalto, il termine minimo previsto dalla legge che deve intercorrere tra la pubblicazione del bando medesimo e la presentazione delle relative offerte, ex art. 70, comma sesto, D.Lgs. n. 163 del 2006, è fissato in ottanta giorni e può subire la riduzione di sette giorni prevista dal comma ottavo dello stesso art. 70, così giungendo al termine minimo di 73 giorni. La violazione di detto termine impone la declaratoria di illegittimità del bando, che travolge l'intera procedura, per violazione delle disposizioni di legge in materia e del principio della più ampia e libera partecipazione alle gare pubbliche.
RIAPERTURA TERMINI PER MODIFICA BANDO
Nel caso di specie è da escludere la possibilita' di assimilare le modifiche che consentivano il subappalto in misura non superiore al 30% e la partecipazione di ATI orizzontali, a precisazioni meramente formali non incidenti sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara perche' di solo completamento di documenti o dichiarazioni gia' atti oppure di chiarificazione e di incertezze o equivoci generati dalla ambiguita' delle clausole del bando (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2004 n. 364).
Dall’essenzialita' della disposta modifica consegue il carattere di vera e propria rinnovazione della lex specialis, dell’avviso di parziale rettifica del bando di gara e riapertura dei termini disposto dalla stazione appaltante in esercizio della potesta' di parziale annullamento degli atti di gara, mantenendosi validi ed efficaci quelli nei cui confronti non sussistano ragioni d’illegittimita' (Cons. Stato, IV, 13 ottobre 1986, n. 664).
La riapertura del procedimento comportava l’obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell’art. 70, D.Lgs. n. 163/2006 non puo' essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
CONCESSIONE DI SERVIZI: NORMATIVA APPLICABILE
La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta da' una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo' essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicita' e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.
Cio' premesso, va osservato che il citato art. 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilita' di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».
E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.
TERMINI RICEZIONE DOMANDE E OFFERTE
La giurisprudenza è costante nell’affermare che “qualora la normativa di gara prescriva che le offerte debbano pervenire all’ufficio destinatario entro un’ora determinata, entro tale termine le offerte debbono essere nella materiale disponibilita' dell’ufficio” (da ultimo T.a.r. Lazio, Roma sez. III quater, 18 giugno 2008, n. 5693).
VARIANTI NELL'APPALTO-CONCORSO
Nel caso di specie, la complessita' del progetto aveva imposto la previsione nella lex specialis e, piu' in particolare, nelle “specifiche tecniche” dell’elaborazione da parte dell’Amministrazione di un progetto preliminare al quale si sarebbero dovute attenere le ditte offerenti nello sviluppare un progetto esecutivo.
Tale impostazione aveva reso necessario bandire una gara d’appalto-concorso e indicare “l’offerta economicamente piu' vantaggiosa”quale criterio d’aggiudicazione. In tale procedura alla Commissione di gara è attribuita una maggiore discrezionalita', non rinvenibile nel caso in cui il sistema di selezione delle offerte riposi su “criteri matematici” e sia riconducibile al criterio “del prezzo piu' basso”, utilizzabile qualora tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non è ammessa la possibilita' di presentare varianti al progetto “base” predisposto dalla stazione appaltante.
L’art. 24 del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 (attuativo della disciplina di cui alla direttiva 92/50/Cee) permette di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, facolta' che l’art. 76 del codice dei contratti pubblici ha esteso a tutti gli appalti, demandando all’Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali i “requisiti minimi” ai quali attenersi. La possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purchè non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. “ requisiti minimi”) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez.V, 11 luglio 2008 n. 3481; id. sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149). In conformita' all’art. 24 del d.lgs n. 157 del 1995 (trasfuso nell’art. 76 del d.lgv n. 163 del 2006), ad essere inderogabili sono i contenuti d’insieme del progetto preliminare e non i singoli requisiti tecnici. Diversamente, l’imposizione della assoluta identita' tra gli elementi tecnici delle offerte e le specifiche tecniche del capitolato speciale sarebbe del tutto irragionevole rispetto alla procedura adottata, ridotta ad una gara nella quale sarebbe utilizzato il criterio del prezzo piu' basso e non d’appalto-concorso.
PUBBLICITA' - RIDUZIONE TERMINI - LIMITI
L’art. 70, comma 7, individua la possibilita' di deroga ai termini di cui sopra, disponendo che le stazioni appaltanti che hanno pubblicato un avviso di preinformazione, si vedono ridotto, in tal caso, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, ne' a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l’avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall’allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara. Nel caso in cui l’avviso avente consistenza di preinformazione non è stato pubblicato almeno 52 giorni prima della trasmissione del bando di gara, ma risulta inviato per la pubblicazione sulla G.U. contestualmente allo stesso bando di gara, la deroga ai termini di invio non è utilmente invocabile.
RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI
La fissazione del termine di ricezione della domanda di partecipazione e dell’offerta conseguente alla rettifica del bando non possono essere considerati come atti a se' stanti ma devono essere collocati nel quadro degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento concorrenziale di cui costituiscono un segmento destinato poi a consentire lo sviluppo del procedimento medesimo.
In questa prospettiva la relativa disciplina è preordinata ad assicurare il bilanciamento dell’interesse dell’offerente alla corretta e tempestiva formulazione dell’offerta conseguente alla modifica sostanziale della prestazione richiesta con quello proprio dell’amministrazione e dei partecipanti alla gara.
Per la prima il sollecito svolgimento della procedura; per gli altri, ed anche - in ragione della natura dell’interesse - per la stessa stazione appaltante, il rigoroso rispetto della par condicio fra quanti abbiano formulato tempestivamente l’offerta e siano stati ammessi in sede di preselezione alla gara.
Nel quadro di siffatto bilanciamento di interessi, l’aggettivazione “sostanziale” riferito alla rettifica sta ellitticamente ad indicare che deve necessariamente ricorrere la situazione di fatto che la giustifica: vale a dire che obbliga la stazione appaltante alla concessione di un ulteriore termine minimo per la presentazione dell’offerta.
In caso contrario infatti si eluderebbe la perentorieta' del termine di partecipazione alla procedura concorsuale a danno di quanti l’abbiano scrupolosamente osservato, tanto da tradursi in via immediata nella violazione del principio che informa le procedure concorrenziali di parita' di trattamento fra le ditte offerenti.
In definitiva il sintagma “rettifica sostanziale del bando”, che reclama l’applicazione del temine minimo di cui all’art. 70, comma 2, d.lgs. n. 163/06, è medio logico giuridico verbale della ricerca nella procedura concorsuale di un punto d’equilibrio fra garanzia, efficienza e par condicio.
Da qui aggiungasi l’esigenza di chiarire analiticamente i presupposti giuridici applicativi che l’espressione condensa.
Innanzitutto condizione necessaria ma non sufficiente per affermare la natura sostanziale della rettifica è che essa debba riguardare un elemento essenziale della procedura concorsuale come conformata dagli atti di gara (cfr., TAR Lombardia – Brescia 28 novembre 2006 n. 1526; TAR Lombardia, sez. III, 21 settembre 2005 n. 3682).
Altro presupposto, integrativo del primo, è che il risultato pratico-giuridico avuto di mira con la rettifica, e la concessione del termine di legge di ricezione dell’offerta, non sia altrimenti conseguibile (cfr., in termini, Cons. St., sez.V, 4 marzo 2008 n. 912 che censura la concessione di soli dodici giorni per la presentazione dell’offerta a fronte della modifica delle caratteristiche dei prodotti oggetto di fornitura).
Il primo mette capo ad un requisito oggettivo che da' luogo allo scrutinio di tipo ontologico dell’elemento su cui la rettifica incide e ch’ è corrispondente alla qualificazione di sostanziale.
L’altro, aderente invece alla natura di adempimento procedurale della concessione del termine minimo di 52 giorni, governata com’è dal criterio del minimo mezzo o della strumentalita' delle forme che impronta una valutazione (non formalistica ma) sostanzialistica, attinge il criterio teleologico a mente del quale l’equivalenza del risultato sia giuridico che pratico altrimenti conseguibile conduce a ritenere sufficiente anche la concessione di un termine inferiore che salvaguardi inoltre i richiamati opposti interessi.
COSTITUZIONE ATI - INCOMPLETA DOCUMENTAZIONE
La produzione della documentazione comprovante la formale costituzione dell’ati, costituisce un obbligo in capo alla costituenda ati al fine di poter essere ammessa a partecipare alla procedura concorsuale; nell’ipotesi in cui tale documentazione non venga fornita, qualora il bando od il capitolato non prevedano un termine per la produzione della documentazione richiesta, l'amministrazione può imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento, dato che la presentazione della predetta documentazione risponde al concreto interesse pubblico individuabile nella regolarizzazione della veste giuridica del soggetto risultato aggiudicatario.
Nel caso di specie l’amministrazione aveva disposto la risoluzione del contratto stipulato con una costituenda ati, di cui la ricorrente era mandataria, risultata aggiudicataria dell’appalto in quanto si era resa responsabile di gravi violazione degli obblighi contrattuali e non aveva provveduto ad effettuare il deposito cauzionale e la polizza assicurativa per i rischi di impresa; inoltre non aveva prodotto la documentazione comprovante la formale costituzione dell’ati.
CAPOGRUPPO E ATI
Il Consiglio ritiene che non è conforme al principio del favor partecipationis e viola l’interesse dell’amministrazione all’effettuazione di un confronto fra il maggior numero possibile di imprese, l'esclusione dalla gara indicata per non aver indicato il concorrente, in caso di aggiudicazione, l’impresa alla quale sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo nella loro qualità di associazione temporanea di imprese non ancora costituita dalla gara del costituendo raggruppamento di imprese di che trattasi non è conforme al principio del favor partecipationis e viola l’interesse dell’amministrazione all’effettuazione di un confronto fra il maggior numero possibile di imprese.
Come evidenziato da costante giurisprudenza, appare prevalente l’interesse dell’amministrazione al più specifico obiettivo di un confronto più ampio possibile tra le offerte (nel caso in esame in numero di 15), dando applicazione alle indicazioni che la legge fornisce all’articolo 71 del d.P.R. 445/2000, ove si prevede che il funzionario competente a ricevere la documentazione debba sollecitare l’interessato a regolarizzare o a completare le dichiarazioni sostitutive.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.a.s. - lavori di completamento del centro sportivo polivalente L.B. in località M. L. S.A. Comune di S.
MODALITA' INVIO OFFERTA - TERMINI
Nell’ipotesi in cui l’invio delle offerte di partecipazione ad una gara sia consentito esclusivamente a mezzo del servizio postale, la Pubblica Amministrazione - ai fini della tempestività di presentazione dell’offerta - deve tener conto, nei suoi comportamenti successivi, della normativa che regola il predetto servizio; di conseguenza deve assicurarsi, a mezzo del personale incaricato, di ritirare - successivamente all’orario di scadenza del termine assegnato ai concorrenti - tutta la corrispondenza pervenuta presso l’ufficio postale, dal momento che, in base al predetto art. 36, “la corrispondenza indirizzata ad un Comune deve intendersi pervenuta al destinatario fin dal momento in cui entra nella giuridica disponibilità del medesimo presso l’Ufficio postale di destinazione”. Va, peraltro, anche rilevato che ai sensi dell’art. 36, III comma, del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, rientra fra gli ordinari doveri delle Amministrazioni pubbliche ritirare la corrispondenza direttamente presso l’ufficio postale a mezzo dei propri incaricati. L’Amministrazione ha, pertanto, l’obbligo, qualora non consenta la presentazione a mano presso i propri uffici delle offerte per una gara, di ritirare, nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle offerte stesse, tutta la corrispondenza giacente presso l’ufficio postale.
TRATTATIVA PRIVATA E TERMINI RICEZIONE DOMANDE ED OFFERTE
La procedura di cui all’art. 57, comma 2, lett. c, del d.lg. 163.06 consente di far luogo a trattativa privata solo in caso di estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e (soprattutto) non imputabili alle stazioni appaltanti.
Ai sensi dell’art. 70, comma 11. del d.lg. n. 163.06, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i tempi minimi usuali, le stazioni appaltanti (nell’indire le procedure ristrette) possono stabilire un temine non inferiore a quindici giorni – decorrenti dalla data di pubblicazione del bando – per la presentazione delle domande di partecipazione; e non inferiore a dieci giorni (decorrenti dalla scadenza di questo) per la conseguente ricezione delle offerte.
PUBBLICITA' - AVVISO DI PREINFORMAZIONE
In relazione alla lamentata inosservanza dell’obbligo di preinformazione, occorre, in contrario, evidenziare che detta disposizione stabilisce il carattere obbligatorio della pubblicazione di tali avvisi solo nell’ipotesi che la stazione appaltante si avvalga della facoltà di ridurre, per il caso di procedura aperta, a trentasei giorni il termine di ricezione delle offerte, il che, nel caso di specie, risulta smentito per tabulas.
COMPUTO DEI TERMINI
Indipendentemente dalla qualificazione dell’appalto di gestione e manutenzione degli impianti termici come fornitura o servizio, sia l’art 6 del d.lgs. n° 358 del 24.7.1992 sia l’art 9 del d.lgs n° 157 del 17.3.1995 e anche l’art 70 del d.lgs. n° 163 del 12.4.2003, codice dei contratti pubblici, prevedono che il termine per la ricezione delle offerte non possa essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
Per il calcolo dei termini deve farsi riferimento alla disciplina generale fissata dall’art. 155 del codice di procedura civile, per cui nel computo dei termini a giorni si esclude il giorno iniziale.
Il termine di cinquantadue giorni si deve ritenere suscettibile di deroga da parte delle stazioni appaltanti solo con l’apposito procedimento previsto ovvero la pubblicazione di un avviso di preinformazione.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Preg.mo esperto del servizio Supporto Giuridico, in riferimento ad una gara d'appalto per la quale è stato da Noi pubblicato un avviso di preinformazione, Le chiediamo se sia possibile usufruire della riduzione dei termini di ricezione delle offerte, pur non potendo rispettare quanto indicato nell'avviso stesso. Difatti, il termine per la pubblicazione del bando di gara veniva indicato per il mese di giugno c.a., mentre sarà possibile avviare la procedura solamente in un prossimo futuro. Pertanto, ai fini della riduzione dei termini in conformità con le disposizioni contenute nell'art. 70 comma 7 D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., siamo a domandarLe se il termine riportato nell'avviso succitato assuma il carattere di vincolo perentorio per la scrivente Stazione Appaltante. In attesa di un Suo cortese riscontro in merito, ringraziandoLa anticipatamente per l'attenzione accordataci, porgiamo distinti saluti.
Qualora si ricorra alla procedura negoziata ex art. 56, previa pubblicazione del bando, è obbligatoria la fase di preselezione (sul tipo delleprocedure ristrette) o è invece possibile richiedere direttamente ai conccorrenti di presentare l'offerta? L'articolo 70 prevede infatti un "termine per la ricezione delle domanda di partecipazione" anche nelle procedure negoziate con bando, ma non esplicita se tale fase - quella delle domande di partecipazione selezionate separatamente dalle offerte sia necessaria. Si tenga conto che la gara (forniture) andata deserta era del tipo procedura aperta, e il criteri di aggiudicaizone era quello del prezzo più basso.
E' obbligatorio o facoltativo pubblicare l'avviso di preinformazione di un opera inserita nel programma triennale 2007/2009 di importo superiore a DSP 5.000.000,00 e prevista per l'anno 2009. Ai sensi dell'art.14 co.3 del d.p.r. 554/99 parrebbe un obbligo, nell'ipotesi quindi di pubblicazione del suddetto avviso e della successiva non realizzazione dell'opera in questione nell'anno 2009 per motivi sopravvenuti, la stazione appaltante potrebbe essere responsabile nei confronti delle imprese?
L'ultimo periodo dell'art. 90, comma 5 del DPR n. 554/99 prevede che i termini per la presentazione dell'offerta siano maggiorati della metà nel caso di appalto i cui corrispettivi sono stabiliti a corpo o a corpo e misura con presentazione di offerta a prezzi unitari. Tale disposizione faceva erronemente riferimento all'art. 79, comma 5 del medesimo DPR, mentre in realtà il riferimento legislativo avrebbe dovuto essere l'art. 79, commi 3 e 10. Attualmente l'art. 79 del DPR 554 è stato abrogato ad opera del D.Lgs. n. 163/2006. Si chiede di conoscere, quindi, se è obbligatorio in un appalto a prezzi unitari a corpo o a corpo e misura prevedere un periodo di pubblicazione del bando di gara non di 26 giorni, bensì di 39. Se la ratio della norma è quella di dare più tempo alle imprese per formulare un'offerta che implica la compilazione della lista, a mio avviso la maggiorazione dei termini dovrebbe essere ancora valida. Si chiede autorevole parere in merito dal momento che le stazioni appaltanti non sempre hanno comportamenti univoci in tal senso.
Abbiamo proceduto in data 13.12.06 alla trasmissione per via elettronica del bando alla GUCE. Secondo Voi dobbiamo attendere i 12 gg da tale trasmissione per procedere alla pubblicazione dell'estratto del bando sui quotidiani di cui all'art. 66, 7 c., del D.LGS, (e quindi teoricamente il 25.12.06 o oltre: per esempio il 27.12.06) oppure potremmo procedere alla sua pubblicazione dopo 5 gg dalla predetta trasmissione e, se del caso, quale sanzione potrebbe accompagnare il mancato rispetto dei cennati 12 gg. (Il problema è che non vorremmo pubblicare nei quotidiani il gg di natale o la settimana successiva per ovvie ragioni di opportunità.)
