Art. 59. Accordi quadro
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007
2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti.
3. Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai commi 4 e 5. Tali procedure sono applicabili solo tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici inizialmente parti dell'accordo quadro. In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4.
4. Quando un accordo quadro é concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.
5. Quando un accordo quadro é concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.
6. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell'accordo quadro senza nuovo confronto competitivo.
7. Per il caso di cui al comma 6, l'aggiudicazione dell'accordo quadro contiene l'ordine di priorità, privilegiando il criterio della rotazione, per la scelta dell'operatore economico cui affidare il singolo appalto.
8. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici, qualora l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, possono essere affidati solo dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro, secondo la seguente procedura:
a) per ogni appalto da aggiudicare le stazioni appaltanti consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l'oggetto dell'appalto;
b) le stazioni appaltanti fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico tenendo conto di elementi quali la complessità dell'oggetto dell'appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte;
c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto deve rimanere segreto fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;
d) le stazioni appaltanti aggiudicano ogni appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.
9. La durata di un accordo quadro non può superare i quattro anni, salvo in casi eccezionali debitamente motivati, in particolare, dall'oggetto dell'accordo quadro.
10. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza
Giurisprudenza e Prassi
DISCREZIONALITÀ NELL'ADESIONE A CONVENZIONI CONSIP E CARENZA DI INTERESSE DEL GESTORE USCENTE
L'atto con cui un'amministrazione aderisce a una convenzione Consip rappresenta l'esito di una valutazione discrezionale e autoritativa sulla convenienza dell'approvvigionamento centralizzato rispetto all'autoproduzione o al ricorso al mercato. La contestazione di tale atto da parte del gestore uscente richiede la prova di un interesse attuale e concreto, che non può identificarsi nella mera speranza di proroghe tecniche o nell'indizione di procedure ponte, trattandosi di facoltà liberamente esercitabili dalla stazione appaltante.
ACCORDO QUADRO E CONTRATTI ATTUATIVI - LA DURATA DELL’UNO NON CONDIZIONA LA DURATA DEGLI ALTRI
La durata dell’accordo quadro va considerata a guisa di arco temporale entro il quale possono essere stipulati i contratti attuativi di fornitura, che è cosa diversa dalla durata di questi ultimi.
Ben potrebbe stipularsi, cioè, un contratto attuativo con effetti ultrattivi rispetto all’accordo quadro – anche per la mera circostanza di essere stato concluso in limine alla scadenza di quest’ultimo –, cosicché il termine di esecuzione dell’uno (contratto attuativo) ben potrebbe ‘scadere’ dopo il decorso del termine di durata dell’altro (accordo quadro); ed invero, la tesi propugnata sul punto da parte ricorrente non trova riscontro nell’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, che riferisce il termine di durata di 4 anni all’accordo quadro, e non anche ai contratti stipulati sulla scorta di esso: ove il legislatore avesse inteso estendere il predetto termine non solo alla conclusione dell’accordo quadro, ma anche ai contratti a valle e alla loro esecuzione, lo avrebbe fatto espressamente, considerato il carattere derogatorio di una simile previsione rispetto alla natura ed alla funzione dell’istituto dell’accordo quadro.
A suffragio di tale approdo, i considerando n. 62 della direttiva UE n. 24 del 26 febbraio 2014 e n. 72 della direttiva UE n. 25 del 26 febbraio 2014 così recitano: “É anche opportuno precisare che, mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli appalti basata su un accordo quadro non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro ma potrebbe eventualmente essere inferiore o superiore. Dovrebbe in particolare essere possibile stabilire la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro tenendo conto di fattori quali il tempo necessario per la loro esecuzione, l’eventuale inclusione della manutenzione del materiale la cui vita utile prevista è superiore a quattro anni”.
(…) Se, infatti, l’accordo quadro assolve ed esaurisce la propria funzione – a guisa di contratto normativo – nella fase genetica dei contratti attuativi, il suo termine di durata massima va riferito non già al tempo di esecuzione dei contratti attuativi a valle, bensì al momento della loro conclusione (in cui, appunto, esso assolve ed esaurisce la propria funzione); conseguentemente, il termine di 4 anni ex art. 59 del d.lgs. n. 163/2006 deve reputarsi appieno rispettato, laddove l’accordo quadro ne preveda uno di durata non superiore per la stipula dei contratti attuativi – come, appunto, nella specie, 6 mesi prorogabili per ulteriori 6 mesi –, a prescindere dal distinto profilo della durata di questi ultimi (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5209/2017);
UTILIZZO NELLA STESSA GARA DELLA PROCEDURA APERTA E DELL’ACCORDO QUADRO
L’Ente ha intrapreso una procedura aperta – ammettendo le imprese che avessero presentato l’offerta nel termine stabilito (con utilizzo della piattaforma telematica SINTEL della Regione Lombardia) – secondo il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (artt. 55 e 83 del D. Lgs. 163/2006), ed ha previsto di affidare all’impresa aggiudicataria di ogni lotto il 60% dei trattamenti. Al criterio predetto l’Ente ha affiancato (per una quota percentuale del 40%) il metodo dell’Accordo quadro ai sensi dell’art. 59 del D. Lgs. 163/2006, il cui comma 2 ne subordina la conclusione al rispetto delle regole di procedura previste "dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro", inoltre viene disposto che "Le parti dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti". Coerentemente a tale disposizione, la lex specialis prevede la sottoposizione dei concorrenti ai parametri valutativi prestabiliti per il reperimento dell’offerta piu' conveniente, e l’esclusione di coloro che non raggiungono un coefficiente minimo (corrispondente al giudizio sufficiente), per cui l’individuazione delle parti dell’Accordo quadro transita attraverso il raggiungimento – ad opera delle imprese aspiranti – di uno standard minimo qualitativo ed economico.
L’attivazione combinata delle descritte procedure non incontra alcun ostacolo normativo, ne' affiorano elementi di inconciliabilita' o di incompatibilita' tra le due differenti tipologie, per le quali i segmenti della selezione indetta coincidono sino all’attribuzione dei punteggi e alla formulazione delle graduatorie, per poi divergere secondo il meccanismo individuato dai documenti di gara: è contemplata l’aggiudicazione del 60% delle singole forniture al vincitore della selezione relativa al lotto, e la distribuzione del residuo 40% tra le imprese ritenute idonee, senza fissare a priori percentuali o quote di prodotto ma unicamente in base alle esigenze rappresentate dai singoli reparti utilizzatori. Osserva il Collegio che se l’Ente avesse suddiviso quantitativi e importi riferiti a ciascun lotto per porre in essere due distinte competizioni, detto percorso avrebbe urtato contro previsioni normative orientate in senso opposto, le quali vietano la parcellizzazione e il frazionamento degli appalti al fine di eludere la disciplina delle gare pubbliche (cfr. sentenza Sezione 10/6/2010 n. 2302 confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 28/6/2011 n. 3874).
CONTROVERSIE INERENTI PROCEDURA NEGOZIATA AL DI FUORI DEI CASI CONSENTITI DALLA LEGGE
La giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'epoca della proposizione dell'appello; ora art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm.), concerne le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla disciplina di diritto interno.
Per pacifica giurisprudenza, questa giurisdizione si estende alle controversie relative al mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, ovvero all'utilizzo di una procedura negoziata o di una trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dalla legge [Cass., SS.UU., 18 novembre 1998 n. 11619; Cons. Stato, IV, 5 aprile 2006, n. 1789; VI, 7 maggio 2001, n. 2541; C. giust. CE, I, 11 gennaio 2005, C-26/03]. In tali casi sia la legittimazione che l'interesse a ricorrere vanno riconosciuti all'impresa del settore, ovvero al precedente affidatario del servizio, che contestino l'affidamento diretto senza gara [v. da ultimo Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4]. Sotto tale profilo va affermata la giurisdizione amministrativa sul ricorso in oggetto, essendo evidente l'interesse strumentale ad impedire che il servizio, cui aspira il ricorrente, sia affidato in via diretta, senza gara, ad un altro soggetto. Inoltre, su un piano meramente astratto e di mera giurisdizione, prima di ogni indagine sul merito della domanda, va considerato che la giurisdizione amministrativa esclusiva si estende alla sorte del contratto e al subentro nel contratto in corso (art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 di attuazione della direttiva 2007/66/CE; art. 133 Cod. proc. amm.), e tanto vale anche per le controversie in atto anteriori al d.lgs. n. 53 del 2010, purche' successive all'entrata in vigore (e non anche alla scadenza del termine di recepimento) della medesima direttiva 2007/66/CE [Cass., SS.UU., ord.10 febbraio 2010 n. 2906].
ACCORDO QUADRO - DETERMINAZIONE DELL'OGGETTO E CLAUSOLA DI ESCLUSIVA
Lo scopo della stipula di un accordo-quadro è quello di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, per conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtu' del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato della gara, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi ed eventualmente nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso.
Tenuto conto della natura della convenzione, pertanto, non contraddice alla regola della determinatezza dell’oggetto del contratto la circostanza che le quantita' di medicinali siano solo “indicativamente” specificate all’allegato 3, per ciascun lotto, peraltro sulla base di dati storicamente e statisticamente verificati, la cui attendibilita' non è in alcun modo contraddetta dal ricorrente.
A tal fine, è sufficiente che sia indicata la “quantita' totale” di medicinali presuntivamente rispondente al fabbisogno nel biennio e “l’importo massimo spendibile” ad essa quantita' riferito, posto a base di gara per ciascun lotto, cosi' da consentire alle concorrenti di formulare la propria offerta.
Quanto al secondo motivo di ricorso, con cui si censura l’art. 4 della Convenzione per avere previsto che le attivita' di fornitura “non sono affidate al fornitore in esclusiva”, potendo le aziende “affidare in tutto o in parte le stesse attivita' anche a soggetti terzi diversi dal fornitore il TAR ha ritenuto che “la clausola è finalizzata a contemperare i principi in materia di pubbliche forniture con quelli di rango costituzionale attinenti alla tutela della salute, di cui la liberta' prescrittiva del medico è un corollario ineliminabile”.
Invero, la sentenza impugnata va condivisa laddove osserva che la clausola discende anch’essa dalla peculiarita' della fornitura e della Convenzione.
Osserva, inoltre, questo Collegio che essa va interpretata alla luce dell’art. 21 della l.r. 11/2004, nella parte in cui prevede che dalla Convenzione discende solo per l'impresa prescelta l’ impegno ad eseguire, ai prezzi ed alle altre condizioni ivi previsti, i contratti conclusi a seguito della semplice ricezione di ordinativi di fornitura; mentre non sancisce alcun obbligo di esclusiva a carico della committenza pubblica.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Questa Amministrazione intende esperire a breve una procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con unico fornitore per la fornitura di numerosi (oltre 140) reagenti per laboratorio. Analoghe gare dovranno essere bandite per consumabili, kit diagnostici ed altri prodotti. Si tratta, ad evidenza, di accordi quadro non sottoscritti da centrali di committenza ma conclusi, ai sensi dell’art. 59 del Codice degli appalti, dal nostro Istituto. Si ritiene opportuno e conveniente prevedere l’aggiudicazione per singolo prodotto, avendo già verificato che l’aggregazione in lotti più o meno ampi può determinare la riduzione del numero degli operatori economici in grado (in base all’ampiezza del proprio catalogo) di offrire i lotti nella loro interezza. Inoltre, l’aggiudicazione per singolo prodotto consente di conseguire il prezzo più basso per singola voce di acquisto. Si chiede se è possibile, al fine di conseguire maggiore speditezza ed economia procedimentale, richiedere, invece di un CIG per ognuno dei 140 singoli lotti (prodotti),un CIG che contraddistingua l’intera gara relativa all’accordo quadro e, a seguito dell’aggiudicazione, richiedere un CIG derivato (che dovrà essere riportato nei pagamenti relativi allo specifico contratto) per ogni diverso contratto che sarà stipulato con ogni concorrente risultato aggiudicatario di uno o più prodotti. Si ritiene che quanto sopra consenta di ridurre la gestione dei CIG da parte del RUP in maniera significativa (da oltre 140 CIG da gestire sul SIMOG a, in base all’esperienza concreta, non più di 20-25 CIG legati alle aggregazioni di prodotti aggiudicate ai singoli concorrenti) senza pregiudicare, a parere dello scrivente, le finalità della normativa in tema di tracciabilità dei flussi finanziari. Cordiali saluti
Con riferimento alla previsione di cui all'art.59 (Accordi Quadro) del D.Lgs.163/2006, mi interessa conoscere se l'importo da considerare nella relativa gara da aggiudicare ex artt.81 e ss. sia costituito dalla sommatoria delle annnualità previste per i singoli appalti da aggiudicare di anno in anno oppure se debba essere considerata una sola annualità. In sostanza, l'importo a base d'asta della gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro deve considerare tutto il periodo di validità dell'accordo stesso oppure no?
