Art. 56. Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi:
a) quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. lettera modificata dall’art.4, comma 2, lett.f) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, , convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)
b) (lettera soppressa dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007
c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell'allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l'appalto selezionando l'offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;] lettera soppressa dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007
d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.
2. Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d'oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l'offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83.
3. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.
4. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Il ricorso a tale facoltà é indicato nel bando di gara o nel capitolato d'oneri
Giurisprudenza e Prassi
NECESSARIA LA PROVA ANALITICA DEI COSTI PER L'INDENNIZZO DA INGIUSTIFICATO ARRICCHIMENTO
In tema di azione di indebito arricchimento derivante dall'esecuzione di fatto di un servizio pubblico essenziale a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, l'indennizzo dovuto dalla Pubblica Amministrazione all'operatore economico deve essere limitato alla diminuzione patrimoniale effettivamente subita, con esclusione di qualsiasi quota di utile d'impresa. Tale diminuzione non può essere provata in via presuntiva tramite il semplice rinvio a sentenze che abbiano accertato l'insostenibilità teorica della base d'asta, occorrendo invece la dimostrazione documentale dei costi concretamente affrontati per l'organizzazione e l'espletamento della prestazione.
OBBLIGO DI EVIDENZA PUBBLICA PER IL RILASCIO DI CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME
In materia di concessioni demaniali marittime, il diniego di rinnovo di un titolo temporaneo è legittimo qualora sia finalizzato a garantire l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica. Le disposizioni nazionali di proroga automatica devono essere disapplicate per contrasto con l'articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE, rendendo obbligatorio il ricorso a procedure comparative che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici.
AVVALIMENTO NELLE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO
Non è possibile escludere la applicabilita' dell’istituto dell’avvalimento anche alle procedure negoziate, laddove l’articolo 57, comma 6 del decreto legislativo numero 163 del 2006 prescrive che la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato; la stazione appaltante sceglie l’operatore economico che abbia offerto le condizioni piu' vantaggiose, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o negoziata previo bando; non vi è ragione, in applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione, disparita' di trattamento, per escludere che i requisiti di qualificazione necessari per l’invito a una procedura negoziata senza bando possano essere acquisiti avvalendosi dell’ausilio di altra impresa, purche', come nella fattispecie, l’avvalimento sia dimostrato all’atto della presentazione dell’offerta.
PUBBLICITA' SEDUTE - APERTURA OFFERTE TECNICHE ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE
Un consolidato insegnamento giurisprudenziale riconosce quale principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, quello della pubblicita' delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell'integrita' dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica). E va rimarcato che lo stesso principio è stato inequivocabilmente esteso dalla piu' recente giurisprudenza anche alle procedure negoziate senza previo bando (v. C.d.S., III, 3 marzo 2011, n. 1369; sulla sua applicabilita' alla trattativa privata cfr. pure V, 10 novembre 2010, n. 8006), ed ha trovato, da ultimo, il definitivo suggello dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012 proprio nel segno, appunto, della massima latitudine applicativa del canone di pubblicita' delle operazioni di gara, quale corollario del piu' generale principio di trasparenza.
Quest'ultima pronuncia, invero, con grande nettezza ha affermato che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella decisione n. 13/2011 della stessa Adunanza a sostegno della necessita' che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, ed ha concluso, pertanto, che anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previo bando, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (verifica preliminare alle successive valutazioni tecniche ed economiche delle medesime offerte) vadano effettuate in seduta pubblica.
Altrettanto sicura è poi la necessita' di assegnare valenza cogente al suddetto canone di pubblicita' delle sedute, stante la statura inderogabile dei principi di cui lo stesso costituisce espressione, il che comporta la conseguente sua applicabilita' non solo in presenza di una previsione difforme da parte della lex specialis, ma, a maggior ragione, nel mero silenzio sul punto da parte della medesima legge di gara, che è suscettibile di etero-integrazione al riguardo (con la decisione della Sezione 4 marzo 2008, n. 901, è stato invero gia' puntualizzato che "non rileva che ne' la lettera d'invito ne' il capitolato speciale d'appalto abbiano stabilito alcunche' circa la pubblicita' o meno delle sedute della commissione, trattandosi di principio generale direttamente applicabile, … ").
PROCEDURA NEGOZIATA - NON SUSSISTE L'OBBLIGO DI INVITARE LA PRECEDENTE AGGIUDICATARIA
Sebbene nel caso di trattativa privata non sussista un obbligo in capo all'amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, nè di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l'obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nella condizione precedente affidataria (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 aprile 1999 n. 535; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15 luglio 2004, n. 544).
AFFIDAMENTO DIRETTO INCARICHI PROFESSIONALI
Nel caso di affidamento dell'incarico di redazione del piano strutturale comunale non sussiste alcuna delle ragioni eccezionali che consente ad una pubblica amministrazione di affidare un incarico professionale mediante affidamento diretto dell'incarico stesso; pertanto, l'ente comunale, in ossequio ai principi generali di concorrenza "per il mercato", deve rispettare le regole che presiedono allo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica.
Il provvedimento amministrativo è illegittimo per incompetenza della Giunta laddove, pur trattandosi di una attivita' di gestione, gli atti del procedimento sono adottati non dall'organo burocratico ma dall'organo politico, con conseguenza violazione dell'art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.
PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITAZIONE PARTECIPAZIONE FASE NEGOZIALE AD UN SOLO OPERATORE
Ai sensi dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163, il quale riprende il contenuto dell’art. 1 c. 11, lett. d), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, e dell’art. 1 c. 9, lett. c), della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, la stazione appaltante è legittimata a limitare la partecipazione alla fase negoziale che segue all’individuazione della migliore offerta anche ad un solo operatore economico, evidentemente quello che ha presentato la suddetta proposta.
INCOSTITUZIONALITÀ DELLA LR FRIULI VENEZIA GIULIA 11/2009
Giudizio di legittimita' costituzionale in via principale. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di grave crisi congiunturale - Ricorso del Governo - Eccepita inammissibilita' della questione per avere lo Stato evocato «contemporaneamente» le norme dello Statuto speciale di autonomia e quelle contenute nel novellato titolo V della parte seconda della Costituzione - Reiezione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, art. 4, comma 28. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero - Ricorso del Governo - Asserito contrasto con le norme del codice dei contratti pubblici - Insuscettibilita' della disposizione censurata di recare un vulnus alle evocate competenze statali - Genericita' delle censure e inconferenza del parametro evocato - Inammissibilita' della questione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, commi 1 e 2, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, art. 4, comma 28; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 56, 57, 70, 122, commi 6, 7 e 7-bis. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero - Affidamento dei lavori di valore pari o inferiore a 1 milione di euro preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Esclusione - Non fondatezza della questione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 3, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 81 e 112, comma 9. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Ipotesi di affidamento dei lavori con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Applicazione, in ogni caso, del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 3, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 122, comma 9. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Forme di pubblicita' - Affidamento dei lavori di valore pari o inferiore a 1 milione di euro preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Pubblicazione all'Albo della stazione appaltante e comunicazione all'Osservatorio Regionale - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 4, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge 12 aprile 2006, n. 163, art. 122, commi 3, 4 e 5. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Previsione che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento - Ricorso del Governo - Eccepita inammissibilita' per genericita' delle censure - Reiezione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 5, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 91, comma 2. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Previsione che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 5, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge 12 aprile 2006, n. 163, art. 120, comma 2-bis.
INDIZIONE PROCEDURA NEGOZIATA CON BANDO - LIMITI
Deve ricordarsi che il comma 1, lett. a), dell’articolo 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente che la stazione appaltante possa espletare la procedura negoziata omettendo addirittura la pubblicazione del bando di gara, se inviti alla stessa tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che nella precedente procedura avevano presentato offerte corrispondenti ai requisiti formali della procedura medesima.
Non vi è dubbio pertanto (e d’altra parte su tale profilo non vi è alcuna contestazione tra le parti) che sussistessero effettivamente i presupposti oggettivi fissati dal ricordato articolo 56, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per procedere ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, cui invitare gli stessi concorrenti che avevano partecipato alla precedente gara a procedura ristretta, tanto piu' che detti concorrenti – come si è avuto modo di rilevare – avevano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima.
PRESUPPOSTI PER LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER MOTIVI DI URGENZA
Secondo la giurisprudenza, quanto previsto dall’art. 57 comma 2 lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Con particolare riferimento ai requisiti dell'urgenza di provvedere, quale presupposto legittimamente di tale sistema, la giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).
RINNOVO CONTRATTO
Una volta espunta dall'ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell'evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).
Cio' comporta, a livello ermeneutico, un vincolo in sede di interpretazione di ogni altro strumento o disposizione che possano, in linea teorica, raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo: si vuol dire che la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile (ed altrettanto pregiudizievole per il principio di concorrenza) possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti gia' in essere.
D'altronde, la proroga dei contratti (proprio per la sua potenziale nocivita' nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara), sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa.
La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuita' dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”.
PROCEDURA NEGOZIATA - CIRCOSTANZE DI ESTREMA URGENZA
La procedura negoziata ha natura eccezionale ed in quanto tale è ammissibile soltanto nei casi tassativamente previsti dalla legge. In particolare, l’art. 57, comma 2, lettera c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che si può ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tra l’altro, «nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti». La modificazione consensuale delle condizioni inizialmente pattuite, mediante un accordo di “secondo grado” avente efficacia modificativa, è possibile soltanto in presenza di eventi sopravvenuti e, soprattutto, mantenendo “inalterato”, al fine di non eludere le regole della libera concorrenza, l’equilibrio economico-giuridico esistete al momento della stipulazione del “primo” contratto.
NEGOZIATA SENZA BANDO - RAGIONI A SOSTEGNO DI UN AFFIDAMENTO DIRETTO-
L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), formulato in attuazione della disciplina comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, tra l’altro (v. il comma 2 lett. b), nel caso in cui "per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato".
In riferimento ad una peculiare fattispecie, il Tar ha evidenziato che il procedimento di individuazione dell’operatore unico determinato, così come posto in essere, appare corretto e pienamente condivisibile.
Infatti, in primo luogo, la stazione appaltante, in qualità di Pubblica amministrazione, deve porsi il problema di individuare con precisione l’interesse o, rectius, l’esigenza pubblica da soddisfare. Si tratta di un importante elemento, la cui corretta individuazione è decisiva, in quanto imprecise ricognizioni condizioneranno negativamente e, sovente, in modo irreparabile, l’agire futuro. Individuata correttamente l’esigenza, è possibile pervenire alla definizione tecnica del servizio, da ricercare sul mercato. E’ evidente che l’identificazione del servizio e delle sue peculiari e, talora, esclusive caratteristiche, deve avvenire con estremo rigore da parte della Pubblica amministrazione, in modo da poter comprendere e, poi, dimostrare, la possibilità, o meno del ricorso al mercato, cioè alla gara pubblica, oppure la necessità di contrattare con un unico operatore economico. Solo a questo punto, cioè dopo aver individuato il “bisogno pubblico” e definito il servizio nei suoi elementi tecnici, è possibile valutare l'eventuale sussistenza di "motivi di natura tecnica", implicanti la contrattazione con un solo soggetto, cioè l'affidamento senza gara. In buona sostanza, la precisa qualificazione del servizio, a seguito della ricognizione delle pubbliche esigenze, si rivela estremamente importante ai fini della trasparenza e della correttezza dell’azione amministrativa, in quanto si pone come decisivo discrimen fra la “regola” della gara pubblica e la sua antitetica “eccezione”, rappresentata dalla procedura negoziata. Solo dopo tale "percorso", appare corretta e legittima la procedura negoziata. La stazione appaltante deve illustrare tale intero percorso procedurale, con adeguata ed esaustiva motivazione, affinché il suo agire possa essere sottoposto ad un controllo, invero delicato, in quanto si ha a che fare con il risultato di una valutazione di discrezionalità tecnica. E’ ben evidente che solo la puntuale illustrazione di tale percorso consentirà al giudice di non travalicare i suoi limiti, verificando la plausibilità logica dell’agire complessivo.
Ai sensi di tale norma, deve ritenersi legittima la delibera di affidamento diretto e senza gara alla T.I. s.p.a. dell’appalto per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale, che prevede la trasformazione della rete tradizionale di illuminazione pubblica in una rete di trasporto multimediale, integrata con la rete IP (internet protocol) comunale e coniugabile con le avanzate tecnologie per il controllo energetico (telegestione e telecontrollo), motivata facendo riferimento ai diritti di privativa di cui è titolare T.I. s.p.a. attraverso il sistema "Minos System", prodotto dalla U.e tutelato dai brevetti europei certificati (n. 0746183 e 0711498).
TRATTATIVA PRIVATA - MANCATO INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIA
Legittimamente la stazione appaltante, in applicazione analogica dell'art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui vanno esclusi dalla gara, tra le altre ipotesi, coloro che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara"), non invita ad una trattativa privata la ditta affidataria in precedenza del servizio, in considerazione delle gravi inadempienze commesse dalla medesima nello svolgimento del pregresso servizio, facendo riferimento a valutazioni incidenti sul rapporto fiduciario e quindi utili a giustificare, sul piano logico, il mancato invito.
Ai fini della dimostrazione da parte della Stazione appaltante del grave inadempimento del precedente affidatario del servizio di tesoreria è sufficiente fare riferimento al fatto che l'affidatario stesso è stato inadempiente rispetto ai suoi obblighi contrattuali, in mancanza di puntuale prova contraria da parte dell'affidatario stesso, al quale spetta in ogni caso dimostrare l’esatto adempimento. Tale onere di dimostrazione, affermato in sede civilistica, è infatti indubbiamente applicabile anche nel caso in cui vengano in rilievo, sia pure sulla base di una convenzione accessiva ad una concessione, una serie di adempimenti a carico del gestore del servizio ed esso non puo' subire attenuazione quando gli elementi probatori siano nella piena disponibilita' del debitore.
SOCIETA MISTA: AFFIDAMENTO DIRETTO
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una societa' a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parita' di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.
TRATTATIVA PRIVATA - SCELTA DEL CONTRAENTE
In materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalita', da sempre sancita dall'ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilita' di Stato del 1923/24 fino alla piu' recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l'obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro (Consiglio di stato, sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797); l'amministrazione, nell'affidamento degli appalti, è comunque tenuta a rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio, potendo ricorrere alla trattativa soltanto in caso eccezionali e tipizzati dalle norme; il carattere generale e basilare del principio di trasparenza - e quindi di concorrenza - che le p.a. devono seguire nello svolgimento della propria attivita' contrattuale, e piu' in generale nei rapporti con i terzi privati, non esclude in radice la possibilita' di ricorrere alla trattativa diretta, quando sussistano determinati presupposti e sempre che siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico; la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volonta' contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Corte Conti , sez. contr., 3 aprile 2007 , n. 3); l'unicita' del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" puo' avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicita' o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessita' dell'amministrazione - la trattativa privata non è consentita, perche' altrimenti l'obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. (Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766).
L'affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nella norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006 , n. 11).
Risulta evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione non poteva che essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza. Va conseguentemente ritenuta l’illegittimita' della deliberazione della Giunta Municipale e del provvedimento di affidamento diretto del servizio disposto senza alcuna specifica giustificazione in ordine alla possibilita' di aggiudicare il servizio a trattativa privata in assenza di tale confronto.
TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI
In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).
GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - LIMITI
La regola contenuta nell'articolo 38 comma 1, lett. f, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, proprio in quanto significativa dell’esigenza di un rapporto di fiducia tra la parte pubblica e quella privata affidataria del servizio, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di incapacita' a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni, ma vale unicamente se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice con la conseguenza che l'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilita' delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici puo' essere pronunciata in termini di automaticita' soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealta' sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilita' professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonche' a valutare gravita' e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni.
PROCEDURE NEGOZIATE NELLE SEDUTE DI GARA
Come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004), il principio di pubblicita' della gara puo' essere derogato, in relazione alla apertura dei plichi contenenti la documentazione di gara e le offerte, nell’ambito delle procedure, quale la presente, regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, stante la necessita' per la commissione giudicatrice di procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235; sez. V, 23 agosto 2000, n. 4577; CGARS, 28 gennaio 2002, n. 58).
In ogni caso, la procedura negoziata, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e di elasticita' che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un piu' intenso tasso di pubblicita' e di formalismo (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004); in questa direzione, anche a voler ritenere applicabili alla specie i principi – pure tutelati a livello comunitario – di pubblicita' e trasparenza, il riferimento a tali concetti assume un significato ben preciso e circoscritto, non coincidente con quello elaborato nel diritto interno. Esso non indica, infatti, l’obbligo della stazione appaltante di consentire la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentanti di tutti i concorrenti, ma prescrive a ciascuna amministrazione, da un lato, di rendere previamente nota la propria intenzione di contrarre e di definire, sempre ex ante, le modalita' di valutazione delle offerte; dall’altro lato, di garantire ex post la leggibilita' delle decisioni assunte dalla medesima stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520). Requisiti che nella specie senz’altro ricorrono dal momento che è stata assicurata: la massima pubblicita' alla procedura, anche attraverso l’elaborazione di un bando; la segretezza delle offerte (non altrimenti contestata, in concreto, dalla parte ricorrente); la tempestiva informazione dello stato del procedimento e l’integrale accesso a tutti gli atti di gara. Non esistono regole od affermazioni giurisdizionali secondo cui la pubblicita' delle operazioni di apertura della offerta economica, ossia la verificabilita' immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione, costituisca un obbligo incondizionato per le stazioni appaltanti. Del resto, la normativa di contabilita' generale del 1924 prescrive tale forma per le aste pubbliche e le licitazioni private, non anche per le trattative private (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).
PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - INTERESSE A RICORRERE
Nel caso di procedura negoziata senza bando di gara le imprese non invitate sono legittimate a dolersi, in quanto operatori del settore, solo in riferimento o al mancato invito o alla scelta della stazione appaltante di non effettuare la previa pubblicizzazione della procedura, ma non hanno alcuna legittimazione a contestare le modalita' di svolgimento della stessa. La relativa posizione sostanziale sorge infatti solo con l'invito a partecipare. Nel caso di specie la ricorrente ha quindi azionato un interesse legittimo di cui non è titolare, in quanto non e' stata invitata alla gara e pertanto non ha legittimazione a dolersi delle modalita' di svolgimento della stessa.
IMPUGNAZIONE TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE
E’ affermazione invero pacifica in giurisprudenza l’affermazione del difetto di interesse del partecipante a trattativa privata non aggiudicatario a contestare l’impostazione della gara secondo il suddetto schema (da ultimo C. di S., V, 9 ottobre 2003, n. 6072).
Infatti, tutti coloro che siano stati ammessi alla trattativa privata non solo non subiscono un danno dalla sua impostazione; ottengono anzi un vantaggio, consistente in una maggiore possibilita' di aggiudicazione del contratto, dovuta alla restrizione della concorrenza, propria di tali procedure.
PROCEDURA ESPLORATIVA NEGOZIALE - REVOCA PROCEDURA DI GARA
Anche la procedura esplorativa negoziale, che è una variante della trattativa privata alla quale è comunque preordinata la consultazione informale del mercato (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI 28 giugno 1995 n. 649), rientra nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Di conseguenza la posizione vantata dai partecipanti alla gara è di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura e le relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa.
Neppure puo' accogliersi la tesi delle parti appellanti secondo cui la legittimita' del provvedimento impugnato (nel caso di specie revoca della procedura esplorativa negoziale) non potrebbe comportare una condanna al risarcimento del danno per responsabilita' precontrattuale della pubblica Amministrazione.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha espresso il principio (condiviso dal Collegio) secondo cui anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara puo' sussistere la responsabilita' della pubblica amministrazione per responsabilita' precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, come avvenuto nella specie.
Sussisteva pertanto la responsabilita' precontrattuale della P.A. per aver avviato e portato avanti una procedura esplorativa negoziale senza una diligente verifica della propria disponibilita' ad affidare l’incarico e stipulare la relativa convenzione con l’impresa migliore offerente.
PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA
In una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale.
Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti.
Osserva, inoltre, il collegio che in realta' l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.
In merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, invece, la Sezione conferma, condividendolo, l’orientamento gia' espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi. Infatti l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.
Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.
PROCEDURA NEGOZIATA E SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
La condizione ostativa delineata dall’art. 57, comma 2, lett. A) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, consistente nella non imputabilità alla stazione appaltante delle circostanze poste a fondamento della estrema urgenza, debba interpretarsi, anche secondo la giurisprudenza formatasi sulle analoghe disposizioni limitative presenti nella pregressa normativa (l'art. 41 lett. e) r.d.23 maggio 1924 n. 827) come non dipendenza della situazione di urgenza da ritardi commessi dalla stazione appaltante nell’espletamento delle ordinarie procedure di gara (T.A.R. Lazio – Latina, 14.2.2006, n. 146; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.11.2005, n. 6392).
Versandosi, inoltre, in tema di appalti pubblici di servizi può anche invocarsi come ausilio interpretativo l’abrogata norma di matrice comunitaria di cui all’art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 18.3.2005 n. 157, di recepimento della Direttiva CEE n. 92/50 del Consiglio, secondo il quale l’urgenza legittimante la trattativa privata deve essere determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice.
E’ illegittima la gara d'appalto per l'aggiudicazione di un pubblico servizio mediante licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella quale la commissione di gara, dopo la conoscenza delle offerte, ha provveduto a specificare i criteri di attribuzione del punteggio riservato alla qualità dell'offerta”.(T.A.R. Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760).
Ricorda del resto il Collegio che si affermava già in giurisprudenza come la commissione giudicatrice di una gara pubblica potesse legittimamente apportare elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto ai criteri già definiti, ma solo ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Cons. di Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).
L’attività illustrata posta in essere dalla Commissione nel caso all’esame confligge dunque con le statuizioni della giurisprudenza costante che vieta la predisposizione di criteri o sottocriteri valutazionali dopo l’apertura delle buste inerenti anche la documentazione tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.6.2007, n. 3136), prescindendosi dalla presa di contezza del contenuto delle offerte tecniche in quanto“la conoscenza, anche solo potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese” (Consiglio Stato, sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; T.A.R. Puglia – Lecce, II,10.5.2006, n. 2439) essendo pertanto ostativa anche la mera apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (TAR Campania - Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575).
DOCUMENTI PREVISTI A PENA DI ESCLUSIONE
L’interesse alla massima partecipazione dei concorrenti non ha prevalenza assoluta rispetto ad altre esigenze rappresentate dall’amministrazione e ricollegate alla opportunita' di verificare attentamente i requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alla gara.
D’altro canto, il rispetto della "par condicio" tra i concorrenti non puo' far considerare come irrilevante omissione formale la carenza assoluta di produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.
CENTRALI DI COMMITTENZA - VALUTAZIONE OFFERTE
L’art. 26, comma terzo, della legge 23 dicembre 1999 n. 488, nonche' l’art. 33 dello stesso Codice dei contratti pubblici, sono chiare nell’attribuire carattere di facoltativita' all’acquisizione da parte delle stazioni appaltanti dei beni e dei servizi attraverso le centrali di committenza.
Per effetto dei principi introdotti dalle direttive comunitarie in materia di appalti, si è affermato che anche in relazione alle procedure negoziate sussiste l’esigenza di tutelare la par condicio tra gli offerenti, senza sacrificare le esigenze di celerita' ed informalita', garantendo che almeno le singole negoziazioni individuali si svolgano sulla base di identiche informazioni fornite dall’Amministrazione aggiudicatrice. Quest’ultima, sebbene non sia tenuta a stabilire preventivamente i criteri di valutazione delle offerte e le modalita' di svolgimento del confronto, deve in ogni caso osservare i principi generali di trasparenza e par condicio tra i concorrenti rendendo noti, ad offerte gia' cognite, i criteri di scelta ed invitando gli stessi ad ulteriore negoziazione alla stregua dei criteri medesimi (in questo senso, tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2002 n. 356; Id., 29 marzo 2001 n. 1881).
PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI E MOTIVAZIONE
Consolidata giurisprudenza ritiene che quando un ente pubblico stipula un contratto per pubblici lavori o servizi, previa trattativa privata, gli aspiranti competitori, ai quali non è stata offerta la possibilita' di partecipare a una gara, sono titolari di un interesse strumentale al ricorso avverso gli atti della trattativa privata (cfr.. Cons. Stato V, 10.4.2000 n. 2079; idem 22.3.1995 n. 454; idem 20.5.1995 n. 498; T.A.R. Bologna II, 27.1.1998 n. 15; T.A.R. Piemonte II, 10.7.1997 n. 371). Ma, l’interesse originario, nella fattispecie, non è solo quello - strumentale - a ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la riedizione del procedimento di aggiudicazione, ma è anche quello diretto ad essere risarcito per la perdita della “chance” causata dall’illegittimo procedimento di negoziazione dell’appalto.
Ai fini della preliminare valutazione dell’interesse a ricorrere, non rileva la acclarata mancanza di un’istanza della ditta ricorrente di partecipazione alla procedura negoziata, atteso che, nella specie, non vi è stata la pubblicazione di un bando o di un avviso pubblico, ne' la ricorrente risulta compresa nel novero delle ditte invitate a partecipare alla procedura.
IV – Il procedimento di trattativa privata è palesemente illegittimo. Il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, di cui all’art. 57 comma secondo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso solo in casi eccezionali che non consentano l’indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga. L’estrema urgenza dei lavori deve risultare da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, fermo restando che l’urgenza non puo', ne' deve dipendere da un ritardo di attivazione dei procedimenti che sia imputabile all’ente pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 16.11.2005 n. 6392; T.A.R. Napoli I, 12.3.2007 n. 1781).
GARA DESERTA - TRATTATIVA PRIVATA
In tema di appalti di servizi pubblici l’art. 7, comma 2 Dlgs. 157.95 stabilisce che “Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara: a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purche' le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate”. E’ la stessa sentenza appellata a rilevare come nel caso in esame fosse stata fatta applicazione di detta norma, nonostante vi fosse un’offerta valida. Ad avviso del giudice di primo grado, tuttavia, la disposizione doveva leggersi in combinazione con l’art. 12, comma 4 del bando di gara del 24 ottobre 2002, secondo cui l’amministrazione non avrebbe proceduto ad aggiudicazione “in mancanza di almeno due offerte valide (riferite a ciascun lotto)”.
Osserva il Collegio come tale clausola del bando non puo' essere interpretata nel senso di estendere i casi in cui è ammissibile la trattativa privata, atteso che – anche in virtu' del canone secondo cui le disposizioni della lex specialis debbono interpretarsi, per quanto possibile, in conformita' alle norme di legge – essa si limita a stabilire l’impossibilita' di concludere la gara in presenza di una sola offerta valida, non anche la facolta' di procedere in tal caso a trattativa privata.
Ne' vi alcun motivo di ritenere, come pure saltuariamente affermato nella giurisprudenza amministrativa, che la formula legislativa “quando non vi è stata alcuna offerta” sia comprensiva di tutte le ipotesi di gara andata deserta nel significato attribuitovi dal bando, trattandosi di espressione univoca, cui si applica il canone in claris non fit interpretatio.
Per cui nel caso in esame si sarebbe dovuto applicare l’art. 7, comma 1 del Dlgs. 157.95 – “Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, previa pubblicazione di un bando, nei seguenti casi: a) in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di offerte che risultino inaccettabili in relazione a quanto disposto dagli articoli 11, 12, comma 2, 18, 19 e da 22 a 25, purche' le condizioni dell'appalto non vengano sostanzialmente modificate; le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano, in questo caso, un bando di gara, a meno che ammettano alla trattativa privata tutte le imprese che soddisfano i criteri di cui agli articoli da 11 a 16 e che, in occasione delle suddette procedure, abbiano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura d'appalto” – , il Collegio osserva che l’Amministrazione non ha affatto indetto una trattativa con previa pubblicazione del bando di gara, questo non potendo certo intendersi quello relativo alla licitazione privata andata annullata. Per concludere, è quindi da ritenersi illegittima, nel caso di specie, l’indizione di una trattativa privata senza bando per l’affidamento di servizi.
LLPP: FRAZIONAMENTO APPALTI
Non è legittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite degli Euro 100.000 per l’uso della trattativa privata anziche' di un metodo competitivo per l’affidamento di lavori.
Nel caso in esame, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che puo' essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un'ambito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.
Il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicche' il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Cosi' non essendo nella specie avvenuto, gli atti di base erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela.
CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE
Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.
L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.
CONTRATTI ESCLUSI - PROCEDURA DI GARA
La Repubblica italiana, avendo posto in essere una prassi, esistente da lungo tempo e tuttora seguita, di attribuzione diretta all’A. degli appalti per l’acquisto di elicotteri di fabbricazione A. e A. B., destinati a sopperire alle esigenze di diversi corpi militari e civili, al di fuori di qualsiasi procedura di gara e, segnatamente, senza rispettare le procedure previste dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e, in precedenza, previste dalla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata e completata dalla direttiva del Consiglio 22 luglio 1980, 80/767/CEE, e dalla direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali direttive.
Pareri tratti da fonti ufficiali
2. Quale disciplina si applica in caso di procedure negoziate indette a seguito di gare bandite in vigenza del d.lgs. 163/06 andate deserte?
Ad una gara a procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione autoveicoli hanno partecipato 2 operatori economici entrambi esclusi durante la prima fase della procedura al momento dell'apertura dei plichi e della verifica della documentazione amministrativa: uno infatti aveva omesso di indicare sulle buste inserite nel plico il loro contenuto e quindi non era possibile stabilire quale conteneva la documentazione amministrativa e quale l'offerta economica, l'altro invece perché aveva omesso di presentare le referenze bancarie richieste in sede di offerta ai sensi dell'art. 41 del D.lgs. 163/2006 senza presentare alcuna giustificazione e/o documenti sostitutivi. E' possibile adesso espletare una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara? In caso affermativo, si applica l'art. 56 comma 1 lettera a) secondo periodo ("le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando se invitano alla proceduratutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli artt. da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima") oppure si applica l'art. 57 comma 2 lettera a)?
si ringrazia per il parere n. 3621 del 16.12.2010. Relativamente all’argomento trattato, vale a dire indizione di gara con procedura negoziata ex art. 56 del Codice degli Appalti, a seguito di gara europea con procedura aperta nella quale le imprese partecipanti sono state tutte escluse per vizi formali, si pongono altri 2 requisiti: 1. poiché si tratta di pubblicare un bando di gara e non di procedere direttamente con la lettera di invito, nel bando si può chiedere che i concorrenti presentino le loro offerte entro un termine fissato (alla maniera della procedura aperta) oppure si deve richiedere che i concorrenti inviino la loro richiesta di essere invitati e poi l’Ente invita a presentare offerta coloro che possiedono i requisiti richiesti (alla maniera della procedura ristretta) ? I dubbi sorgono alla lettura dell’art. 67 e dell’art. 124, co. 6 (anche se quest’ultimo vale per gli appalti sotto soglia) del D.Lgs. 163/06 e s.m. 2. il bando può essere pubblicato all’Albo Pretorio, sul sito internet dell’Ente e sui siti del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e dell’Osservatorio Regionale (forme snelle e più economiche) oppure deve essere di nuovo pubblicato sulla GURI e sulla GUCE ?
Il nostro Comune ha indetto una gara europea d'appalto per il servizio di copertura assicurativa con procedura aperta. Alla gara hanno concorso due Compagnie Assicurative, che sono state escluse per vizi di forma nella predisposizione dei plichi contenenti l'offerta. Nella fattispecie il plico di una non è stato firmato su tutti i lembi di chiusura e il plico dell'altra non è stato firmato dal legale rappresentante (così come invece richiedeva, espressamente a pena di esclusione, il bando e il disciplinare di gara). A questo punto il Dirigente competente indirà la gara con procedura negoziata, alla quale è intenzione del Comune invitare altre Compagnie, oltre a quelle già partecipanti alla gara pubblica ed ovviamente mantendo inalterato l'importo a base d'asta e le condizioni di esecuzione del sevizio. Il quesito é: 1) La gara con procedura negoziata, in questo caso, deve essere indetta ai sensi dell'art. 56 o 57 del Dlgs 163/2006 e ss.mm.
Dovendo procedere all'affidamento di un lavoro di importo inferiore ad € 100.000,00, si è stabilito di procedere ai sensi dell'art.122 - comma 7 - del D.Lgs. 163/06. Si chiede se è facoltativo adottare la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art.56) o senza pubblicazione di un bando di gara (art.57).
Qualora si ricorra alla procedura negoziata ex art. 56, previa pubblicazione del bando, è obbligatoria la fase di preselezione (sul tipo delleprocedure ristrette) o è invece possibile richiedere direttamente ai conccorrenti di presentare l'offerta? L'articolo 70 prevede infatti un "termine per la ricezione delle domanda di partecipazione" anche nelle procedure negoziate con bando, ma non esplicita se tale fase - quella delle domande di partecipazione selezionate separatamente dalle offerte sia necessaria. Si tenga conto che la gara (forniture) andata deserta era del tipo procedura aperta, e il criteri di aggiudicaizone era quello del prezzo più basso.
L'affidamento dei lavori pubblici di importo inferiore a 100.000 euro mediante procedura negoziata, ai sensi dell'art. 122, comma 7, del Codice dei contratti, può avvenire direttamente trattando con una unica impresa? Dopo l'abrogazione dell'art. 78 del Regolamento approvato con DPR 554/99 e sm, nelle procedure negoziate precedute da gara informale il numero di soggetti da invitare può essere inferiore a cinque? Deve essere applicato l'art. 57, comma 6, del Codice dei contratti, che prevede una selezione tra un numero minimo di tre operatori economici?
Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltarice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare ?
Nel settembre 2004 sono stati aggiudicati, a seguito pubblico incanto, i lavori di realizzazione del primo stralcio di un intervento di importo a base di gara pari a € 1.470.000,00. Poichè alla data odierna i lavori sono in fase di conclusione, è possibile sospesa l'efficacia degli artt. 56 e 57 del D. Lgs 163/2006, applicare la procedura negoziata dell'art. 33 1 comma lettera b L. R. 27/2003 per l'affidamento dei lavori del 2° stralcio di completamento di importo pari a € 630.000,00?
In questo periodo transitorio (fino al 31.01.2007) è possibile indire una trattativa privata o essendo sospesi gli articoli 56 e 57 del Codice degli Appalti e abrogata la legge 109/94bisognerà ricorrere per forza alle procedure aperte o ristrette? Si sottolinea che il comma 2 dell'art.1 octies della L.228/2006 consente di applicare le norme abrogate dall'art.256 del Codice degli Appalti esclusivamente in riferimento agli artt. elencati al comma 1 lett.c) del già citato art.1 octies della L.228/2006.
dovendo appaltare lavori urgenti relativi a Interventi urgenti di manutenzione scuola materna per complessivi euro 210.000 di cui circa euro 145.000 a base d'asta, si voleca procedere con la procedura negoziata di cui all'articolo 57 del decreto legislativo 163/2006. Essendo stata rinviata la sua operatività al 1° luglio 2007. si vuole conoscere, data l'urgenza di appaltare i lavori al fine di poter avere i lavori finiti prima dell'inizio dell'anno scolastico 2006/2007 ed al fine di evitare ulteriori danni alle strutture, se trova applicazione l'art. 24 della Legge 109/94 e se non possibile quale ulteriore strada può essere percorsa in considerazione dell'urgenza?
