Art. 54. Procedure per l'individuazione degli offerenti
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice.
2. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta.
3. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo.
4. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
Giurisprudenza e Prassi
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI APPALTO INTEGRATO - LIMITI
Come è noto, l’appalto integrato, ai sensi dell’art. 54,1° co. lett. b del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 140 del abrogato d.p.r. n. 554/99 (oggi vedi art. 169 del d.p.r. n. 207/2010), è caratterizzato dal fatto che non viene posto un progetto esecutivo a base d'asta, su cui fare la sola offerta economica, ma è un articolato procedimento di gara, nel quale il progetto definitivo costituisce la proposta “minima” e l’offerta tecnica concerne di norma i tempi, singoli elementi della prestazione, qualita' dei materiali.
Quando il bando reca poi la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell'art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), è evidente che le varianti progettuali migliorative normalmente incidono, sul piano strutturale, prestazionale (scelte progettuali, modalita' esecutive, materiali, impianti), e funzionale su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualita' dell’opera.
Onde non ledere la par condicio e l’interesse stesso della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalita' perseguite, le varianti progettuali in gara non devono alterare l’essenza strutturale e prestazionale, cosi' come sono fissate dal progetto definitivo medesimo.
E’ proprio lo sviluppo dell’articolata e complessa struttura del procedimento di gara in questione, che implica la necessita' di aggiustamenti successivi rispetto al progetto definitivo cosi' come era stato elaborato dall'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481), la quale è interessata proprio a migliorare il risultato finale attraverso la collaborazione delle imprese in possesso di peculiari conoscenze tecnologiche.
In tale ipotesi l’offerta tecnica, recante i contenuti, gli elementi rilevanti ed i criteri redazionali del progetto esecutivo che sara' compilato, è una mera proposta di come sara' redatto il progetto esecutivo e di come saranno realizzati i lavori. In ogni caso, il progetto esecutivo non è quindi l’oggetto immediato del confronto concorrenziale, perche' in tal caso l’offerta coinciderebbe con la prestazione.
Il primo comma dell’art. 140 del DPR 21/12/1999 n. 554 prevede, infatti, che la redazione del progetto esecutivo segua la stipula del contratto d'appalto.
Nel caso poi il disciplinare di gara (pag. 6) -- esattamente ricordato dal TAR -- disponeva che “In caso di aggiudicazione, le varianti migliorative proposte dovranno essere interamente e senza alcuna ulteriore modificazione trasfuse ed adeguatamente dettagliate, da parte dell’appaltatore, nel progetto esecutivo, fermo restando che gli eventuali perfezionamenti non avranno in alcun caso effetto sull’offerta economica che rimarra' fissa ed invariata”.
In ogni caso, la relazione sismica posta a base del progetto definitivo non poneva preclusioni per un suo futuro approfondimento.
Quanto all’ammissibilita' o meno della possibilita' stessa di offrire un piu' elevato standard di conoscenza, si rileva che la possibilita' di varianti migliorative trovava qui i soli limiti conseguenti al fatto che l’intervento concerneva un immobile gia' esistente, per cui non si potevano certamente alterare le geometrie fondamentali delle strutture, i carichi ed i sovraccarichi degli elementi da preservare, l’utilizzazione e la destinazione degli spazi, ecc. ecc. . Tuttavia, proprio in considerazione dei vincoli oggettivi connessi con la natura stessa dell’intervento, la maggiore discrezionalita' dei contraenti ben poteva concernere non solo migliori tecniche realizzative, incrementi prestazionali e miglioramenti costruttivi, ma anche approfondimenti strutturali.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA
E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).
In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).
TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI
In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).
PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA
In una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale.
Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti.
Osserva, inoltre, il collegio che in realta' l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.
In merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, invece, la Sezione conferma, condividendolo, l’orientamento gia' espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi. Infatti l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.
Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.
LLPP: FRAZIONAMENTO APPALTI
Non è legittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite degli Euro 100.000 per l’uso della trattativa privata anziche' di un metodo competitivo per l’affidamento di lavori.
Nel caso in esame, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che puo' essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un'ambito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.
Il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicche' il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Cosi' non essendo nella specie avvenuto, gli atti di base erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela.
CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE
Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.
L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.
GARA INFORMALE
La procedura della c.d. gara informale di cui all’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (prevista espressamente per le concessioni di servizi pubblici) è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti.
Da ciò consegue la possibilità per la stazione appaltante di decidere in via del tutto discrezionale il criterio per la scelta dei soggetti da invitare, con la conseguente legittimità di un criterio basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente, qualora esso si giustifichi in ragione della natura e dei caratteri delle prestazioni (nel caso di specie si trattava di attività da svolgersi in aree site in determinati Comuni della Regione Puglia).
Parimenti destituito di fondamento è stato ritenuto il motivo di ricorso relativo al fatto che la stazione appaltante aveva invitato sedici imprese e non cinque, come previsto dal menzionato art. 30 d.lgs. n. 163/2006. Ciò sulla base della circostanza che la norma in argomento prevede soltanto il numero minimo dei concorrenti da invitare ma non esclude che esso possa essere anche molto superiore “qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale”.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31bis della l. 109/94".
