Art. 35. Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Giurisprudenza e Prassi
CONCORZIO STABILE - CONSORZIATA DESIGNATA PER L’ESECUZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI
Sebbene ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate, per cui la singola consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, ben diversa è l’ipotesi in cui quest’ultima sia indicata per l’esecuzione del contratto.
In tale evenienza la consorziata assume nei confronti della stazione appaltante la responsabilità dell’esecuzione del contratto, in solido con il consorzio stabile (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207 del 2010). In ragione di ciò la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili anche nei confronti della consorziata gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824);
Pertanto, sebbene al consorzio stabile sia nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, tuttavia, la consorziata che materialmente viene indicata per tale esecuzione deve possedere i requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici, anche al fine di impedire che questa si giovi della copertura dell’ente consortile ed eluda così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703);
Proprio in ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici di «indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre» - come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 – e cioè per consentire alle stazioni appaltanti di svolgere le verifiche di legge sull’affidabilità di tutti coloro che assumono l’esecuzione dei contratti d’appalto (in questo senso: Cons. Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1717).
CONSORZIO STABILE - QUALIFICAZIONE IN MATERIA DI SERVIZI E FORNITURE
L'articolazione e lo sviluppo della normativa sia recentemente approdato ad un concetto piu' ampio e definito (della partecipazione dei consorzi stabili alla gare per servizi) con l'approvazione del Regolamento esecutivo 207/2010, che assegna completezza e chiarezza alla partecipazione dei "consorzi stabili" nella partecipazione a gare, specie per la stipulazione di contratti "per servizi e forniture", ampliandone la portata.
L'art. 277 2° comma afferma, con disposizione non limitativa, che in capo ai consorzi stabili la sussistenza dei "requisiti" richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti
Tale disposizione consente di assegnare anche alle disposizioni codicistiche (non chiare nello scindere tra sfera di applicabilita' ai lavori e sfera di applicabilita' ai servizi) una particolare interpretazione di "favor" nei confronti dei "consorzi stabili", che, come tali, è coerente che godano di un trattamento normativamente privilegiato (rispetto ai consorzi ordinari o ai RTI), in considerazione della loro specifica finalita' nella costituzione ed organizzazione (cfr. art. 36 1° comma Codice contratti).
Il Regolamento adotta in sostanza (anche per "servizi e forniture") il criterio della sommatoria, analogamente a quanto gia' disposto in materia di lavori pubblici.
Inoltre va tenuto conto che la norma del Codice (generica sui Consorzi , art. 35), espressamente rinviava, per i "requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria", a quanto verra' "previsto dal regolamento".
La lettura dell'intervenuta
CONSORZIO STABILE - QUALIFICAZIONE ED AVVALIMENTO ISO
La possibilita' che il consorzio stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori, mentre nel settore dei servizi e delle forniture sono i consorzi che devono dimostrare di possedere in proprio i requisiti richiesti, in applicazione della regola generale [cosi' Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2008, n. 6498; orientamento confermato anche dal Giudice di I° grado: Ved. Tar FI, n.2040/2010; Tar CA, nr.84/2010; Tar Lazio, nr. 11482 del 2009- Peraltro, gia' il Cons. St. sez. VI^ (sentenze 11 aprile 2006 n. 2014 e 20 dicembre 2004 n. 8145), aveva precisato che la regola dettata dall’art. 11, l. n. 109 del 1994, non è espressione di un principio generale, ma vale solo per i lavori pubblici, atteso che nel diritto comunitario si è fatta strada l’opposto principio, secondo cui il concorrente alla gara di appalto puo' fare affidamento sulla capacita' economico finanziaria e tecnico professionale di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con essi, e purche' provi che disporra' dei mezzi necessari (art. 47.2, direttiva unificata 18/2004)].
Nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Cod. App. mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operativita' della nuova disciplina- per cui- in linea generale, puo' anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di "qualita'", atteso che la disciplina del Codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale (cfr., in tal senso e con riferimento all’avvalimento della certificazione Iso posseduta da impresa ausiliaria, ved. Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011).
QUALIFICAZIONE CONSORZI STABILI - COMPROVA REQUISITI CONSORZIATE
Il Collegio è ben consapevole del fatto che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel considerare la necessita' del possesso dei requisiti di qualificazione, oltre che in capo al consorzio stabile stesso, anche in testa all’impresa consorziata indicata come esecutrice, ma non puo' non rilevarsi che la stessa giurisprudenza è andata sempre piu' precisandosi in ordine alle qualificazioni dei consorzi stabili, per cui se, inizialmente poteva esservi qualche dubbio in ordine al possesso dei requisiti da parte del soggetto consorziato, incaricato di eseguire le prestazioni, successivamente la tesi della necessita' del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra al Collegio la piu' coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive.
Queste, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di se', e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione "in toto" ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potra' provvedervi o direttamente o per il tramite di un'altra impresa consorziata (cfr. Cons. St., sez. V, 15 ottobre 20/0, n. 1534).
Solo cosi' ha un senso la qualificazione da parte della societa' organismo di attestazione (SOA) in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento.
REQUISITI IDONEITA' TECNICA SERVIZI ALL. II B
Agli appalti di servizi dell'all.IIB non va applicato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/06, atteso che l'art. 20 dello stesso Decreto ed anche il bando, con riferimento alla classificazione del servizio oggetto dell’ appalto come servizio compreso nell'allegato II B del Codice dei contratti, limita l'applicabilita' del Codice stesso ai soli artt. 65, 68 e 225 (analogamente a quanto disposto dall'art. 20 della dir. CE n. 18/04).
Pertanto, al Consorzio appellante andava applicata la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/91), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, nella fattispecie, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l'attivita' posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualita' di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio (C.S. n. 3477/07, n. 2183/03 ), con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacita' tecnica e di fatturato nell'ultimo triennio in capo al Consorzio, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate (C.S. n. 383/06).
La normativa applicabile alla fattispecie rende dunque possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le societa' cooperative.
LAVORI PUBBLICI - QUALIFICAZIONE DEL CONSORZIO STABILE
Il nuovo codice degli appalti, pur ammettendo in generale che i consorzi stabili possano partecipare a tutte le gare di appalto (di servizi, forniture e lavori), nondimeno limita la possibilita' che il consorzio si avvalga delle “qualificazioni” possedute dalle imprese consorziate nei soli casi di appalti di lavori. Il sistema della qualificazione delle imprese riguarda storicamente solo quelle impegnate nel settore dei lavori pubblici. E tuttora la “qualificazione” regolata dall’art. 40, richiamato anche nel contesto dell’art. 36 in esame, si riferisce tipicamente alla esecuzione dei soli appalti per lavori pubblici. Per il resto, i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l''ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi con personalita' giuridica sono disciplinati dall’art. 35 del d. lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale solo i requisiti delle attrezzature, dei mezzi d''opera e dell''organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate mentre, per tutto il resto, sono i consorzi che devono dimostrare di possedere in proprio i requisiti richiesti.
Pertanto, la possibilita' che il consorzio stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese consorziate, prevista dall''art. 36, co. 7, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori (cfr. Cons. St., sez. V, 22/12/2008, n. 6498)
Ne consegue che, in particolare per quanto riguarda la valutazione dell’esperienza posseduta, il Consorzio non ha titolo ad avvalersi automaticamente dei requisiti di tutte le proprie consorziate.
CONSORZIO TRA SOCIETA' COOPERATIVE - REQUISITI DI AMMISSIONE
Un consorzio di cooperative è ammesso a partecipare alle gare di appalto per l’affidamento di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 34, lett. b), del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163.
Il relazione a questi ultimi trova applicazione il successivo art. 35 del medesimo decreto legislativo immediatamente operante anche in mancanza del regolamento ivi previsto, essendo la norma di per se' autosufficiente.
In base alla detta disposizione: “I requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonche' all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorche' posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Ne consegue che l’aggiudicatario non poteva comprovare il possesso del requisito in questione facendo riferimento a quello posseduto dalle consorziate designate per l’esecuzione del servizio, ma avrebbe dovuto possederlo e comprovarlo in proprio, con l’unica eccezione dei requisiti “relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorche' posseduti dalle singole consorziate” (Cfr. Cons. Stato V Sez., 22/12/2008 n. 6498, seppure con riferimento ai requisiti di qualificazione, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 23/11/2009 n. 11482).
E’ indubbio, come sostenuto da amministrazione resistente e controinteressato, che anche i consorzi del tipo cui quest’ultimo appartiene possano soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento, ma a tal fine devono sussistere le condizioni richieste perche' l’istituto in questione in concreto operi.
APPALTI DI SERVIZI - CONSORZIO STABILE - REQUISITI FINANZIARI
Non è suscettibile di positiva valutazione il fatto che il Consorzio stabile abbia indicato “quale requisito economico del fatturato globale e specifico, la sommatoria dei fatturati delle proprie consorziate e non il proprio”.
La questione da definire è, dunque, se un Consorzio stabile puo' partecipare ad una gara pubblica avvalendosi dei requisiti finanziari delle proprie consorziate. A questo interrogativo sia il giudice di appello (sez. V, 22 dicembre 2008 n. 6498 seppure con riferimento ai requisiti di qualificazione) che l’Autorita' di vigilanza per i contratti pubblici (delibera n. 123 del 20 dicembre 2006 e i pareri nn. 39 del 14 febbraio 2008 e 107 del 2008) hanno dato risposta negativa sull’assunto che l’art. 36 del Codice dei contratti si riferisce alle sole gare per l’affidamento di appalti di lavori, mentre negli altri casi (appalti servizi e forniture) si applica il precedente art. 35, secondo cui i requisiti di idoneita' tecnica per l’ammissione alle gare devono essere posseduti e comprovati dai Consorzi, salvo che per quelli relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorche' posseduti dalle singole consorziate.
SUBENTRO AL CONTRATTO DI APPALTO - GIURISDIZIONE
Nella fase di esecuzione del contratto, infatti, l’Amministrazione si colloca in una posizione di parita' con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.
In definitiva, la posizione dell’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto ai sensi degli artt. 35 e 36 della l. n. 109.1994 costituisce una posizione di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto gia' stipulato con la p.a. Essa rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario.
IDONEE REFERENZE BANCARIE IN CASO DI CONSORZIO O ATI
È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorche' collegato alle finalita' mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicche' esso, nelle procedure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appaltante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI ricorrente, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appartengono. Tal regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggruppate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacita' economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile.
Puo' il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune intimato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comunitarie sulla dimostrazione della capacita' economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicche', allo stato, non è ne' disapplicabile, ne' derogabile.
Del pari evidente è che il riferimento comunale all’art. 41, c. 3 del Codice degli appalti (cfr. pag. 17 della memoria del Comune di Roma in data 21 maggio 2007), per cui l’impresa partecipante, se non puo' produrre le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica con ogn’ altro documento idoneo, non è dirimente, ne' opponibile all’ATI ricorrente. Per un verso, infatti, la scelta iperformalista della lex specialis non consente deroghe, tranne che il Comune intimato non ritenga d’annullare in autotutela la clausola in parola, se la reputa effettivamente in aperta violazione della normativa europea. Per altro verso, dovendo una siffatta interpretazione riguardare tutte le imprese concorrenti per ovvie ragioni di par condicio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far constare tale soluzione prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara de qua e non adoperarla quale argomento difensivo nel presente giudizio.
CONSORZIO - VERIFICA DEI REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI
Per partecipare ad una gara d’appalto, un consorzio, sia esso un consorzio stabile o un consorzio ordinario, deve dare la dimostrazione del possesso dei requisiti economici e finanziari di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.
Nel caso di specie, è stato legittimamente escluso dalla gara il Consorzio che ha individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione suddetta, ma si è anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con cio' dovendo necessariamente esplicitare che tutte le stesse erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.
REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI
La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entita' di fatturato (cosiddetta capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.
CONSORZIO STABILE VIETATO NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI
Ai consorzi nel settore dei servizi e forniture non può che applicarsi l’articolo 35, per effetto dell’espresso richiamo del comma 1 dell’articolo 36.
Tale articolo, riproducendo l’articolo 11 della legge 109/94 prevede che i requisiti di idoneità tecnica l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Quindi, alla luce dell’articolo 35, solo i requisiti delle attrezzature e dell’organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate”.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si chiede se quanto previsto all’art. 35 del d. lgs. 163/2006 sia applicabile anche ai consorzi di cooperative sociali, costituiti ai sensi della legge n. 381/1991, o se essi possano dimostrare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici (questi ultimi relativi ai servizi eseguiti nel settore oggetto di gara) anche utilizzando i requisiti posseduti dalle cooperative consorziate. Infatti, il tenore dell’art. 35 sopra citato è pressoché uguale a quello dell’art. 11 della abrogata legge n. 109/1994 in vigenza del quale il Tar Sicilia, Palermo sez. III, con sentenza del 31/1/2006 n. 284, sembra ammettere che ai fini della dimostrazione dei requisiti si possano considerare-–qualora il consorzio ne sia privo- i requisiti delle consorziate che aderiscono al consorzio stesso. grazie. cordiali saluti
Dovendosi appaltare lavorazioni rientranti in un'unica categoria prevalente superspecialistica (OS21), si chiede se il pagamento delle lavorazioni eseguite dal subappaltatore e quindi nel limite del 30% debba essere corrisposto dalla stazione appaltante direttamente al subappaltatore o se tale obbligo non sussiste in quanto espressamente previsto per le lavorazioni superspecialistiche che esulano dalla prevalente.
La domanda riguarda il caso di appalto di servizi di natura intellettuale, il cui disciplinare di gara abbia previsto che i concorrenti debbano presentare, per la dimsotrazione della capacità finanzairia, "due dichiarazioni bancarie in originale, emesse da primari istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. n. 385 del 1993 ed intestate alla presente Stazione appaltante, attestanti la capacità economica e finanziaria dell’impresa ai fini dell’assunzione del presente appalto". Nel caso in cui alla gara partecipi un consorzio stabile, tali dichiarazioni dovranno essere presentate da: 1) tutte le imprese consorziate; 2) solo le imprese consorziate individuate come esecutrici delle prestazioni scaturenti dal contratto; 3) solo il consorzio stabile; 4) il consorzio stabile più tutte le imprese consorziate; 5) il consorzio stabile più le sole imprese consorziate individuate come esecutrici del servizio? E nel caso di consorzio ordinario?
