Art. 232. Sistemi di qualificazione e conseguenti procedure selettive
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi; se finalizzato all'aggiudicazione dei lavori, tale sistema deve conformarsi ai criteri di qualificazione fissati dal regolamento di cui all'art. 5.
2. Gli enti che istituiscono o gestiscono un sistema di qualificazione provvedono affinché gli operatori economici possano chiedere in qualsiasi momento di essere qualificati.
3. Gli enti aggiudicatori predispongono criteri e norme oggettivi di qualificazione e provvedono, ove opportuno, al loro aggiornamento.
4. Se i criteri e le norme del comma 3 comprendono specifiche tecniche, si applica l'articolo 68. comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
5. I criteri e le norme di cui al comma 3 includono i criteri di esclusione di cui all'articolo 38.
6. Se chi chiede la qualificazione intende avvalersi dei requisiti di capacità economica e finanziaria o tecnica e professionale di altri soggetti, il sistema di qualificazione deve essere gestito garantendo il rispetto dell'articolo 50 con esclusione del comma 1, lettera a). comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
7. I criteri e le norme di qualificazione di cui ai commi 3 e 4 sono resi disponibili, a richiesta, agli operatori economici interessati. Gli aggiornamenti di tali criteri e norme sono comunicati agli operatori economici interessati.
8. Un ente aggiudicatore può utilizzare il sistema di qualificazione istituito da un altro ente aggiudicatore, dandone idonea comunicazione agli operatori economici interessati.
9. L'ente gestore redige un elenco di operatori economici, che può essere diviso in categorie in base al tipo di appalti per i quali la qualificazione viene richiesta.
10. In caso di istituzione e gestione di un sistema di qualificazione, gli enti aggiudicatori osservano:
a) l'articolo 223, comma 10, quanto all'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione;
b) l'articolo 228, quanto alle informazioni a coloro che hanno chiesto una qualificazione;
c) l'articolo 231 quanto al mutuo riconoscimento delle condizioni amministrative, tecniche o finanziarie nonché dei certificati, dei collaudi e delle documentazioni.
11. L'ente aggiudicatore che istituisce e gestisce il sistema di qualificazione stabilisce i documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive che devono corredare la domanda di iscrizione, e non può chiedere certificati o documenti che riproducono documenti validi già nella disponibilità dell'ente aggiudicatore.
12. I documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive, se redatti in una lingua diversa dall'italiano, sono accompagnati da una traduzione in lingua italiana certificata conforme al testo originale dalle autorità diplomatiche o consolari italiane del Paese in cui sono stati redatti, oppure da un traduttore ufficiale.
13. Se viene indetta una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema.
14. Nell'ipotesi di cui al comma 13, al fine di selezionare i partecipanti alla procedura di aggiudicazione dello specifico appalto oggetto di gara, gli enti aggiudicatori:
a) qualificano gli operatori economici in conformità al presente articolo;
b) selezionano gli operatori in base a criteri oggettivi;
c) riducono, se del caso, il numero dei candidati selezionati, con criteri oggettivi
Giurisprudenza e Prassi
ONERE DELLA PROVA E COLPA DELLA P.A. NELLA RESPONSABILITÀ DA MANCATA AGGIUDICAZIONE
In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, non è configurabile la responsabilità colposa della stazione appaltante che dia esecuzione ad una sentenza di primo grado, sebbene poi riformata, in quanto tale condotta costituisce legittimo esercizio del diritto di difesa. Il danneggiato è inoltre tenuto ad assolvere l'onere probatorio ex art. 124 c.p.a. fornendo prova compiuta del danno subito e provato, non potendo il giudice ricorrere a criteri equitativi in assenza di elementi certi o a fronte di una condotta omissiva del concorrente stesso.
SETTORI SPECIALI - PROCEDURA RISTRETTA - MODIFICA SOGGETTIVA - LIMITI
Giova prendere le mosse dalla chiara formulazione dell’art. 232 comma 13 del D. Lgs. n. 163/2006, a mente del quale “se viene indetta una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema”.
[…]
Trattandosi di procedura ristretta nell’ambito del sistema di qualificazione di cui all’avviso 18.7.2013, gli offerenti dovevano essere selezionati, in piena conformità alla disposizione di legge citata ed al punto 1.7. del regolamento di qualificazione di A, soltanto tra i candidati qualificati con il sistema di cui all’avviso pubblicato in data 18.7.2013 sulla G.U.C.E., tra cui figura la società B Assicurazioni (doc. 4 delle produzioni 1.6.2015 di parte ricorrente), cui venne effettivamente inviata la lettera di invito (doc. 8 delle produzioni 1.6.2015 di parte ricorrente), ma non la società B Assicurazioni s.p.a., soggetto risultante dalla fusione intervenuta in data 31.12.2013, con efficacia dal 6.1.2014.
Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione della società B Assicurazioni s.p.a., che, pur avendo presentato domanda, non risultava tra i candidati qualificati con il sistema di cui all’avviso pubblicato in data 18.7.2013 sulla G.U.C.E., sicché, anche ai sensi dell’art. 1.7 del relativo regolamento di qualificazione, non poteva essere ammessa alla gara.
Né può sostenersi l’illegittimità della disposizione del regolamento di qualificazione secondo la quale “gli operatori iscritti al sistema di qualificazione incorreranno nella cancellazione/sospensione, ad insindacabile giudizio della stazione appaltante, nel caso in cui venga meno anche una soltanto delle condizioni richieste per l’ammissione, ivi compresa la mancata comunicazione riguardo alla variazione della situazione dell’impresa e dei suoi amministratori” (art. 1.8).
Anche a voler prescindere dall’inammissibilità dell’impugnativa per carenza di interesse, posto che l’impugnata esclusione discende direttamente – piuttosto – dai punti 1.6 e 1.7 del regolamento di qualificazione, che però non sono stati fatti oggetto di impugnativa, è dirimente il rilievo che la disposizione del regolamento di qualificazione impugnata (punto 1.8) appare perfettamente conforme al tenore ed alla ratio dell’art. 51 del D. Lgs. n. 163/2006, che, pur ammettendo alla gara il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, onera nondimeno tali soggetti del “previo” accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale: ciò che, in un sistema di qualificazione ex art. 232 del D. Lgs. n. 163/2006, non può che avvenire - per l’appunto - mediante la tempestiva (id est, precedente l’invio della lettera di invito alla singola procedura di gara) denuncia alla stazione appaltante delle variazioni della situazione dell’impresa e dei suoi amministratori, pena la definitiva frustrazione delle finalità di economicità e tempestività delle procedure di gara cui è chiaramente preordinata l’istituzione di un siffatto sistema di qualificazione, volto sostanzialmente ad anticipare, una volta per tutte le successive gare, la fase procedimentale relativa alla verifica dei requisiti di ammissibilità dei concorrenti.
APPALTO SUDDIVISO IN LOTTI
Il d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo applicabile ratione temporis, si limitava ad affermare che: a) quando un’opera prevista «puo' dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalita' di tali lotti»; b) «quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore» alle soglie europee, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto (art. 29).
Il legislatore non aveva stabilito, pero', come dovesse essere ricostruito il rapporto tra unitarieta' e frammentazione dell’oggetto dell’appalto, con la conseguenza che la relativa scelta rientrava nell’ambito della discrezionalita' della stazione appaltante. Nell’esercizio di tale discrezionalita' l’amministrazione doveva valutare, in particolare, l’autonomia funzionale dei singoli lotti, la possibile interconnessione tra gli stessi, la convenienza economica, le questioni afferenti alle modalita' di gestione di piu' appalti, nonche' le esigenze di tutela della concorrenza. In questo contesto, caratterizzato dall’assenza di una espressa presa di posizione legislativa, non è individuabile una regola ed una eccezione idonee ad indirizzare la scelta amministrativa. La stazione appaltante, pertanto, doveva effettuare tale scelta avendo necessariamente riguardo alla specificita' della vicenda concreta (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2004, n. 3188 e Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101). (..) L’art. 44, comma 7, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 ha inserito, nel codice dei contratti pubblici, l’art. 2, comma 1-bis, il quale prevede che: «Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali», specificando, da un lato, che «nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti», dall’altro, che «i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese». La vigente legislazione, prevedendo un obbligo di motivazione, contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza.
Nel caso in cui l’oggetto dell’appalto sia suddiviso in lotti l’Allegato XII al d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che occorre indicare «l’ordine di grandezza dei lotti». Tale ultima espressione non puo' essere intesa nel senso che sia necessario, ai fini della validita' della procedura, che venga indicato con precisione il valore economico del singolo lotto, essendo sufficiente la sua descrizione quantitativa e qualitativa.
L’art. 232 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che «gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori» (comma 1). La stessa norma aggiunge che «se viene indetta una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema» (comma 13).
La ragione giustificativa della suddetta norma è quella di consentire una piu' celere definizione della procedura senza dovere disporre di volta in volta l’accertamento del possesso dei requisiti da parte delle imprese che sono state utilmente inserite in appositi albi.
Tale norma, contrariamente a quanto sembra ritenere l’appellante, non impone, pero', come risulta dal suo contenuto, all’ente di ricorrere soltanto agli operatori economici qualificati. La peculiarieta' dell’oggetto dell’appalto potrebbe, infatti, al fine di consentire l’allargamento della platea dei partecipanti, giustificare l’apertura a tutti i soggetti in possesso degli specifici requisiti richiesti dalla stazione appaltante.
QUALIFICAZIONE - FASE ESECUTIVA DEI LAVORI
In materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuita' (in questo senso è l’avviso dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, con il parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con il parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale prevista, in materia di SOA, dall’art. 15-bis del D.P.R. n. 34 del 2000; in giurisprudenza, per l’affermazione del carattere costitutivo della verifica triennale e del principio di necessaria continuita' della qualificazione, si veda per tutte TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111).
Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalita' del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneita' ad eseguire lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA. L’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve curarsi di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.
Siffatto principio deve senz’altro estendersi agli appalti rientranti nei settori speciali, per i quali l’art. 232 del Codice dei contratti pubblici autorizza la creazione di sistemi autonomi di qualificazione da parte degli enti aggiudicatori, essendo identica la ratio che ne è alla base.
SETTORI SPECIALI - ACCORDO QUADRO
Nei settori speciali un accordo quadro puo' essere considerato un appalto ed essere aggiudicato secondo le previste procedure ad evidenza pubblica e che mediante avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione puo' essere indetta una gara tra coloro che si sono qualificati con tale sistema. Ma per fare cio' occorre rendere palese nell’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione l’appalto di cui trattasi (o dell’accordo quadro che si intende promuovere). Tanto è vero che nell’allegato XIV al D.L.vo n.163/2006, relativo alle informazioni che devono comparire negli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione nei settori speciali, è espressamente previsto, al punto 6, che debbono riportare “menzione del fatto che l’avviso è utilizzato come mezzo di indizione di gara” nonche' al punto 10 “altre eventuali informazioni”.
L’assenza di indizione di una procedura di evidenza pubblica viene a ledere l'interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunita', ai fini dell'ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure. Ne' risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non gia' a riportarne l’aggiudicazione, atteso che con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l'interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilita' di partecipare alla gara per l'affidamento dei lavori, servizio o fornitura, nella cui futura ed eventuale sede l’Amministrazione potra' verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte (cfr. la decisione della Sezione 10 maggio 1999, n. 546).
Le norme che prescrivono l’omologazione ministeriale per gli impianti di controllo delle zone a traffico limitato, hanno natura inderogabile, con conseguente inquadramento delle stesse, ai fini della previsione dell’art. 68 d.l.vo 163/2006, fra le "regole tecniche nazionali obbligatorie", escludenti il ricorso, in base al co. 3 della medesima disposizione, a differenti modalita' di specifiche tecniche e piu' in generale al c.d. principio di equivalenza.
SETTORI SPECIALI - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE
Nel caso di specie l’ente aggiudicatore è dotato di un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori e prestatori di servizi ai sensi dell’art. 232 comma 1, d.lgs. n. 163.2006, che funge da preselezione dei candidati alle gare da essa indette, per i quali l’iscrizione in tale sistema di qualificazione costituisce una condizione preliminare per essere destinatari dell’invito a partecipare. La partecipazione alla procedura negoziata in esame era espressamente consentita solo alle imprese che risultavano qualificate, con la qualificazione in corso di validita' per i servizi di vigilanza, risulta quindi essere legittima l'esclusione di una societa' priva della necessaria qualificazione richiesta per la partecipazione.
La dichiarazione della societa' di aver sanato la propria situazione debitoria nei confronti dell'Agenzia delle Entrate - e anche i certificati di regolarita' fiscale dalla stessa prodotti - non possono avere un istantaneo effetto di riqualificazione essendo all'uopo necessario attivare il procedimento di riqualificazione presso l'ente aggiudicatore.
