Art. 160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)
1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo. comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.
4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.
4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti. comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera. comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario. comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
articolo aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007
Condividi questo contenuto:
Giurisprudenza e Prassi
LINEE GUIDA REALIZZAZIONE IMPIANTI FOTOVOLTAICI E EOLICI
AVCP SENTENZA 2011
Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici.
ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO NEL LEASING IN COSTRUENDO
TAR LOMBARDIA SENTENZA 2010
L’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara è comunque titolare di un interesse legittimo differenziato e qualificato – e, quindi, processualmente, della legittimazione a ricorrere – qualora contesti e impugni quelle clausole della lex specialis in forza delle quali se avesse presentato l’istanza sarebbe stata esclusa.
L’articolo 49 del Codice dei contratti delinea un istituto per il quale gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri imprenditori che agiscono nell’ambito della stessa area di mercato. Poiche' l’avvalimento di cui si discorre è previsto per soggetti economici che esercitano attivita' nello stesso ramo o comunque in ambiti affini tra loro, l’inadempimento di una delle parti coinvolte nel meccanismo collaborativo comporta che l’altra possa essere chiamata ad eseguire l’intera prestazione (comma 4).
La linearita' del sistema viene meno qualora il collegamento investa attivita' disomogenee tra loro. La fattispecie di cui all’art. 160-bis contempla l’accostamento di prestazioni – la costruzione ed il finanziamento – assolutamente distanti tra loro, ancorchè coordinate e rese complementari dal legislatore per soddisfare le esigenze delle amministrazioni pubbliche. Ritiene il Collegio che il regime della solidarieta' sia incompatibile con l’avvalimento atipico e che, nel silenzio della norma, operi la deroga alla regola generale di cui all’art. 49, con conseguente responsabilita' frazionata dei due soggetti coinvolti.
Da ultimo si osserva che, secondo la tesi del Comune, il contratto di leasing tra stazione appaltante e finanziatore dovrebbe contemplare la realizzazione dell’opera, mentre il contratto di appalto verrebbe stipulato tra il finanziatore ed il costruttore: ad avviso del Collegio è inaccettabile che in un appalto di lavori il committente pubblico sia espropriato di qualsiasi potere nei confronti dell’impresa esecutrice, e che attivita' che costituiscono prerogativa tipica dell’amministrazione aggiudicatrice – come la direzione lavori, la verifica degli stati di avanzamento, il controllo del rispetto degli obblighi di legge sulla sicurezza del lavoro, dell’osservanza dei minimi contrattuali e della corretta applicazione delle regole sul subappalto – vengano traslate su un soggetto privato, che sarebbe investito indebitamente di funzioni pubbliche.
In buona sostanza l’avvalimento non puo' implicare la totale espulsione dell’impresa costruttrice dalla procedura di gara e dal contratto avente ad oggetto l’esecuzione di lavori, per il contrasto con la finalita' sostanziale dell’operazione: per la realizzazione di un’opera pubblica l’impresa costruttrice si affianca al soggetto finanziatore, e quest’ultimo non puo' essere il dominus dell’intera operazione, essendo del tutto estraneo alla prestazione relativa ai lavori e non disponendo di quell’organizzazione d’impresa, tipica delle imprese di costruzioni, che nell’avvalimento è assicurata dall’impresa ausiliata. Non puo' essere oscurata l’unitarieta' dell’operazione, che consente alla stazione appaltante – al termine della gara – di perfezionare un accordo che corrisponda alle sue esigenze: l’appalto mantiene tuttavia la sua connotazione pubblica e l’Ente deve assumere il ruolo che la normativa comunitaria e nazionale gli assegna nei confronti del costruttore, instaurando con lo stesso un rapporto contrattuale.
il Comune per cui lavoro ha intenzione di realizzare una palestra pubblica su terreno di proprietà attraverso l'utilizzo del sistema di finanziamento/realizzazione leasing in costruendo. Da una analisi della documentazione (pareri corte conti, documentazione UTFP etc.) mi resta un dubbio sul riscatto: è una opzione, non può essere obbligatoria (quindi per legge e di fatto credo). è corretto che il riscatto sia del 3/5% (come tutti i bandi pubblicati) quando questo obbliga di fatto l'amministrazione a riscattare? il fatto di aver pagato il 95% dell'investimento non trasforma automaticamente il leasing in una procedura di indebitamento classico (che incide sul patto di stabilità)?
QUESITO
del 15/04/2010 -
OPERE DI URBANIZZAZIONE. MOTIVI DI ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE VERSATA DAI LOTTIZZANTI
La Provincia di P. intende procedere nel corso del 2010 alla realizzazione di un parco fotovoltaico con l'istituto del leasing in costruendo. Si chiede a tale riguardo se l'intervento deve essere previsto nel bilancio c.a. o meno in quanto nell'anno corrente non è previsto alcun impegno di risorse infatti la rata di leasing verrà erogata a partire dal 2011 ed inoltre se l'intervento deve essere inserito quale opera pubblica nell'elenco annuale 2010 con apposita variazione di bilancio.
QUESITO
del 05/12/2008 -
LOCAZIONE FINANZIARIA - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE
La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamente di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede: a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica? b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006? c)quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?
