ILLEGITTIMITÀ DELLA REVOCA DELLA CONCESSIONE SE IL RAPPORTO È GIÀ OGGETTO DI RISOLUZIONE GIUDIZIALE (158.1)

La revoca di una concessione in finanza di progetto, intervenuta dopo la stipula della convenzione e in costanza di un giudizio civile volto alla risoluzione del medesimo contratto, è illegittima per sviamento di potere. La specialità dell'art. 158 del D.Lgs. 163/2006 esclude l'applicazione della disciplina generale sulla revoca ex art. 21-quinquies L. 241/1990. L'esistenza di domande incrociate di risoluzione contrattuale esclude la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione autoritativa, essendo il rapporto già destinato alla cessazione in sede negoziale.

QUIETANZA DI PAGAMENTO: HA MERO VALORE INDIZIARIO DI PROVA ATIPICA

Le contestazioni che l’appellante muove alla sentenza impugnata, così sintetizzate in tre specifici punti, possono a questo punto essere esaminate. Esse sono infondate e la sentenza resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte.

Quanto al primo punto, il Collegio rammenta che la quietanza costituisce atto unilaterale di riconoscimento del pagamento e integra, tra le parti, confessione stragiudiziale - proveniente dal creditore e rivolta al debitore - che fa piena prova della corresponsione di una specifica somma di denaro per un determinato titolo sicché l'esistenza del fatto estintivo (pagamento) da essa attestato può essere contestata soltanto mediante la prova degli stessi fatti (errore di fatto o violenza) richiesti dall’art. 2732 cod. civ. per privare di efficacia la confessione, essendo irrilevanti il dolo e la simulazione (Cass. Civ. Sez. II, 22 febbraio 2006, n. 3921). La quietanza non gode del valore probatorio privilegiato di cui all’art. 2702 c.c. ma ha il valore probatorio meramente indiziario di una prova atipica e contribuisce a fondare il convincimento del giudice unitamente agli altri dati probatori acquisiti al processo (Cass. Civ. Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 24867). Nel caso qui esaminato, solo dalla certezza dell’avvenuto pagamento mediante strumenti finanziari incontestabili (anche alla luce della legislazione antiriciclaggio), poteva trarsi la prova del pagamento del prezzo pattuito. Non vi è traccia nella documentazione contabile del versamento dell’importo stabilito a titolo di prezzo.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO NELLA FASE ESECUTIVA DELLA CONCESSIONE

In tema di concessione di lavori pubblici, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla risoluzione della convenzione per inadempimento, in quanto afferente alla fase esecutiva di un rapporto paritetico. È legittimo il diniego di proroga dei termini di ultimazione dei lavori qualora risulti accertata l'inerzia colpevole del concessionario che, pur a fronte della consegna delle aree e del rilascio dei titoli edilizi, non abbia avviato la cantierizzazione dell'opera.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA CONCESSIONE POST-STIPULA PER SOPRAVVENUTA OBSOLESCENZA TECNICA DEL PROGETTO (158.1)

È legittima la revoca degli atti di una procedura di project financing, disposta dopo la stipula della convenzione, qualora l'Amministrazione dimostri che l'eccessivo tempo trascorso ha reso le scelte tecniche e i materiali previsti dal promotore obsoleti e non più conformi alle sopravvenute norme tecniche sulle costruzioni. In tale ipotesi, pur restando salvo l'atto di autotutela, l'operatore economico ha diritto a un indennizzo parametrato al solo danno emergente, la cui mancata liquidazione nel provvedimento di revoca non vizia la legittimità dell'atto ma abilita il giudice amministrativo a condannare l'ente al pagamento.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE DI CONCESSIONE DI LAVORI E RESTITUZIONE AREA

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie relative alla risoluzione per inadempimento di una concessione di lavori pubblici e sulle connesse pretese restitutorie o risarcitorie, poiché tali vicende si collocano nella fase esecutiva del rapporto successiva all'aggiudicazione, in cui l'Amministrazione agisce nell'ambito di un rapporto paritetico e non nell'esercizio di poteri autoritativi pubblici.

REVOCA DELLA CONCESSIONE IN CASO DI FALLIMENTO DELLA CONCESSIONARIA

Spetta all’Amministrazione valutare se il sopravvenuto fallimento della concessionaria esponga gli interessi del Comune, in questo caso patrimoniali, a un rischio eccessivo.

Di conseguenza, l’esercizio della potestà discrezionale inerente alla revoca della concessione di progettazione costruzione e gestione del parcheggio pubblico mediante project financing può essere contestata solo sotto il profilo dell’illogicità manifesta o della mancata o insufficiente valutazione dei presupposti.

L’operato del Comune nel caso in esame è connotato dal fatto che lo stesso ha messo a rischio, nell’operazione affidata alle appellanti, non solo la corretta esecuzione dell’opera, ma anche la propria integrità patrimoniale.

Il Comune ha infatti coadiuvato le appellanti nel reperimento delle risorse necessarie per la realizzazione dell’opera assumendo la veste di terzo datore d’ipoteca nei confronti dell’istituto di credito (intervenuto ad opponendum nel presente giudizio) che ha erogato il necessario finanziamento.

Appare quindi evidente la necessità, per il Comune, di non esporsi al rischio di esproprio dei beni offerti in garanzia.

Tale elemento giustifica una particolare prudenza nel sorreggere un’operazione che appare a rischio, per la diminuita garanzia patrimoniale dell’esecutore.

INDENNIZZO AL CONCESSIONARIO

Ai fini della determinazione dell’indennizzo dovuto al concessionario, la previsione di cui al comma 1, lettera c), dell’art. 37 septies della legge 11 febbraio 1994 n.109 e s.m. (riprodotto al comma 1, lettera c), dell’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.), trova applicazione esclusivamente nei casi ivi previsti. Infatti, nel menzionato articolo, è espressamente previsto che l’indennizzo possa essere quantificato nella misura ivi prevista solo se “il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente”, nonché nell’ipotesi in cui “quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse”.

Nel caso in questione (annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, ritenuto, peraltro, illegittimo dal giudice amministrativo) invece non ricorreva nessuna delle due fattispecie. Certamente non ricorreva la seconda ipotesi, che con tutta evidenza è riferita all’eventualità in cui il concedente legittimamente rimuova, per oggettive e sopravvenute ragioni di pubblico interesse, la concessione. La disposizione appare infatti rivolta a sollevare il concessionario da effetti legati a sopravvenuti superiori interesse pubblici, stabilendo, in tal caso, a suo carico solo un obbligo di tipo strettamente indennitario, riconoscendo in sostanza all’amministrazione solo una “responsabilità da atto lecito”.

Nel caso di specie, non appare sussistere neanche la diversa ipotesi di risoluzione del rapporto per inadempimento del concedente, prevista dalla prima parte del citato art. 37 septies. Infatti, non si è in presenza di responsabilità contrattuale del concedente (cui è specificamente riferita la previsione), ma, semmai, di responsabilità da atto illecito. In sostanza, non si è in presenza di vicenda che investe il rapporto contrattuale, determinando l’eventuale scioglimento del vincolo esistente tra le parti, ma di una condotta della stazione appaltante che, con illegittimo esercizio del proprio potere autoritativo, ha travolto la fonte stessa del rapporto, cioè la procedura di gara.