ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA: NECESSARI L’INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE E LA PROVA DEL DANNO (113)

In tema di appalti pubblici, la cauzione definitiva ha la funzione di garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento; pertanto, la presenza di una clausola "a prima richiesta" non esonera la Stazione Appaltante dall'obbligo di provare il danno e il relativo importo, con la conseguenza che l’inadempimento dell’appaltatore, da solo, non è sufficiente per giustificare l’escussione della polizza in assenza di pregiudizio effettivo.

"[...] la polizza in questione prevede: a) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944 c.c.; b) la rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957 comma 2 c.c.; c) in ipotesi di escussione della garanzia, il pagamento diretto dell'importo dovuto dalla contraente entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante.

Ora, se è vero che le garanzie fideiussorie prestate ai sensi dell'art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016), che prevedono l'obbligo di pagamento entro quindici giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante, la rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all'eccezione di cui all'art. 1957 comma 2 c.c., hanno natura di contratti autonomi di garanzia, con conseguente inopponibilità al beneficiario delle eccezioni relative al rapporto principale (cfr. Cass. n. 17696/2025), la giurisprudenza ha chiarito a più riprese che l’inadempimento contrattuale dell’appaltatore, cui è normativamente collegata la polizza, non giustifica l’automatica escussione della polizza definitiva.

In tal senso, due recenti pronunce di merito (Corte App. Milano, n. 1656/2024 e Trib. Roma n. 10268/2024) hanno affermato l’illegittimità dell’escussione della polizza nei casi in cui la stazione appaltante non fornisca prova concreta dell’esistenza e dell’entità del danno derivante dall’inadempimento.

Ciò deriva dal fatto che la polizza fideiussoria non opera come una clausola penale, che prevede una liquidazione forfettaria del danno, ma come strumento di risarcimento, che interviene solo per coprire danni effettivi. Di talché, la stazione appaltante che intende escutere la garanzia, è obbligata a dimostrare la reale entità del pregiudizio subito. In al-tre parole, è primario onere del beneficiario della garanzia specificare la natura dei dan-ni da risarcire, affinché possa verificarsi se tali danni rientrino nella copertura assicurativa: in mancanza di siffatta allegazione, la richiesta risulta generica e indeterminata e, quindi, non accoglibile.

[...]

Nella sopra menzionata pronuncia della Corte d’Appello di Milano si chiarisce che la presenza di una clausola “a prima richiesta” nella polizza non altera la natura della garanzia: “sebbene tale clausola consenta alla stazione appaltante di chiedere il paga-mento mediante una semplice richiesta scritta, ciò non la esonera dall’obbligo di pro-vare il danno e il relativo importo, con la conseguenza che l’inadempimento dell’appaltatore, da solo, non è sufficiente per giustificare l’escussione della polizza definitiva”.

Nello stesso senso, sempre con riferimento alla natura e alla funzione della “garanzia definitiva” prevista dall’art.103, co.1, d.lgs. 50/2016: “pur in presenza di un contratto autonomo di garanzia, la cauzione definitiva non ha funzione satisfattoria automatica ma natura di garanzia reale generica, finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore della pubblica amministrazione. Ne consegue che, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore, la stazione appaltante può legittimamente escutere la garanzia solo nei limiti del pregiudizio effettivamente subito, del quale è tenuta a fornire specifica allegazione e prova” (cfr. Trib. Firenze, n. 1151/2024).

Nei medesimi termini si è espressa la giurisprudenza di legittimità: “la cauzione definitiva […] non ha funzione satisfattoria, ma natura di garanzia reale generica, finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore della P.A. Ne consegue che, ove alla prestazione segua l’inadempimento dell’appaltatore, la P.A. può soddisfare il proprio credito […] ma solo nei limiti del pregiudizio effettivamente subì-to, del quale è tenuta a fornire la prova, essendole espressamente consentito di agire per il ristoro dei maggiori oneri eventualmente sopportati, ma anche di trattenere importi eccedenti l’ammontare delle spese sostenute e dei danni riportati” (tra le tante, Cass. n. 21205/2014)."

FALSA ATTESTAZIONE DI ULTIMAZIONE LAVORI FINALIZZATA ALLO SVINCOLO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA: LEGITTIMA LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO (136)

In tema di appalto pubblico, è legittima la risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante laddove l'appaltatore dichiari falsamente il completamento delle opere al fine di svincolare la garanzia fideiussoria in violazione dell'art. 113 D.Lgs. 163/2006, integrando tale condotta una rottura irreparabile del rapporto fiduciario.

"[...] deve ritenersi che la risoluzione in danno [...] fosse, altresì, giustificata dall’ulteriore grave comportamento della [...] - che in questa sede viene considerato ai soli fini civilistici, a prescindere dai risvolti del processo penale in corso -consistente nell’aver falsamente [...] riferito alla compagnia assicuratrice garante, sia pure con la cooperazione del R.U.P., in sede di richiesta di svincolo totale della polizza fideiussoria rilasciata, di aver completato i lavori [...] (circostanza che ha consentito alla Compagnia di dar seguito alla richiesta di svincolo totale della polizza, impedendo conseguentemente al di procedere alla relativa escussione [...]).

Infatti, ai sensi dell’art. 113 co. 3 del D.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis al contratto d’appalto oggetto di causa), “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 20 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata”.

E’ evidente pertanto che, fermo il diritto allo svincolo progressivo della polizza fideiussoria con il progredire degli stati di avanzamento lavori, all’appaltatore non spettava, in forza della normativa sopra richiamata, lo svincolo integrale della polizza prima dell’ultimazione dei lavori stessi.

[...] deve ritenersi che sia stata l’appaltatrice, [...] con il suo grave inadempimento rispetto agli impegni contrattuali, ad aver determinato, in misura prevalente, la risoluzione del contratto ex artt. 1453 e 1455 c.c., con conseguente infondatezza della domanda formulata dall’attrice, così come della conseguente domanda risarcitoria dalla medesima proposta."

SUBAPPALTO: ONERE PROBATORIO E CONDIZIONI PER IL PAGAMENTO DIRETTO

Il diritto del subappaltatore al pagamento diretto da parte della Stazione Appaltante, pur previsto ex lege in determinate ipotesi, non esime il creditore dall'onere di provare l'esatto adempimento delle prestazioni mediante la produzione della documentazione tecnica e contabile prescritta dalla disciplina di gara e dal contratto. "il pagamento diretto al subappaltatore sarebbe stato possibile [...] non dietro la presentazione della mera fattura delle prestazioni [...] ma in seguito alla produzione di documentazione corroborante l’attività da questi effettivamente eseguita [...] non paiono idonei i report sintetici [...] che non recano alcuna descrizione dettagliata delle prestazioni eseguite" (cfr. Cass. Civ. n. 30624/2025).

LEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA IN CASO DI RISOLUZIONE PER INTERDITTIVA ANTIMAFIA

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente incamerare la garanzia definitiva nel caso in cui il rapporto contrattuale venga risolto a causa di un'informazione antimafia interdittiva. Ciò in quanto l'esigenza di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta persiste per l'intera fase di esecuzione, e la perdita dei requisiti morali costituisce una violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'operatore, rendendo a lui imputabile l'anticipata cessazione del rapporto e il conseguente danno per l'amministrazione.

IMMUTABILITÀ DEL RITO ABBREVIATO IN APPELLO ANCHE PER LA SOLA DOMANDA RISARCITORIA (119.1)

Nelle controversie aventi ad oggetto procedure di affidamento di lavori pubblici, l'applicazione del rito abbreviato di cui all'art. 119 c.p.a. si impone oggettivamente in presenza dei presupposti di legge e prescinde dalle scelte difensive delle parti in sede di gravame. Pertanto, qualora in primo grado siano state cumulate domande di annullamento e risarcitorie, l'appello limitato alla sola pretesa risarcitoria rimane soggetto al termine dimezzato di trenta giorni dalla notifica della sentenza, non essendo consentito il passaggio al rito ordinario per effetto del giudicato formatosi sul rigetto della domanda di annullamento.

NATURA TRIBUTARIA DELLA TIA-1 ED ESCLUSIONE DELL'IVA NELLA CESSIONE DEI CREDITI

La Tariffa di Igiene Ambientale (TIA-1) presenta tutte le caratteristiche del tributo, caratterizzandosi per la doverosità della prestazione e per la mancanza di rapporto sinallagmatico tra le parti; ne consegue che il corrispettivo per la cessione pro-soluto dei relativi crediti tra gestori non deve includere l'IVA, né a tale fattispecie può applicarsi la disciplina degli interessi moratori ex D.Lgs. 231/2002, atteso che la determinazione del prezzo di cessione rientra nelle funzioni pubblicistiche dell'Autorità d'Ambito.

INAPPLICABILITA' DELLO SVINCOLO PROGRESSIVO DELLA CAUZIONE ALLE CONCESSIONI DEMANIALI (113.3)

In materia di concessioni di beni pubblici, non trovano applicazione analogica le disposizioni del Codice degli Appalti (D.Lgs. 163/2006) relative allo svincolo progressivo della cauzione definitiva, in quanto tali rapporti non hanno ad oggetto l'acquisizione di prestazioni da parte dell'amministrazione, ma lo sfruttamento di un bene pubblico verso corrispettivo.

PROCEDURE TELEMATICHE - MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA TELEMATICO - ONERE DI DILIGENZA DEL CONCORRENTE NEL CARICARE CON CONGRUO ANTICIPO L’OFFERTA A SISTEMA - NON SUSSISTE

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara.

A fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, deve essere data la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta di modo da garantire la par condicio competitorum.

Né vale sostenere – secondo la tesi propugnata dalla stazione appaltante – che rientra nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma. È infatti palese come la valutazione di “congruità” presenti, almeno di norma, un grado di insuperabile indeterminatezza, tale che si giungerebbe ad una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte con una perdita di certezza delle regole della competizione. Aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe, infatti, per variare caso per caso, in relazione a valutazioni non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando incorra in negligenza.

MANCATA COSTITUZIONE CAUZIONE DEFINITIVA

Com’è noto, l’art.113 codice degli appalti al primo comma prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia fideiussoria, con l’ulteriore previsione (comma 4) che la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento.

Trattasi, com’è agevole intuire dalla natura e finalita' connesse a tale prestazione, di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario senza alcuna discrezionalita' da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 12/3/2015 n. 1321).

MANCATA COMPARIZIONE PER LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO

La giurisprudenza ha gia' avuto modo di osservare che anche la mancata comparizione per la sottoscrizione del contratto integra, in assenza di idonee ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre, che legittima l’incameramento della cauzione provvisoria (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574); a maggior ragione deve ritenersi sussistente il presupposto dell’incameramento allorquando, come nel caso di specie, l’aggiudicatario sia venuto meno ad un obbligo previsto dalla stessa lex specialis, svolgendo la cauzione la funzione di vera e propria clausola penale con liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione per la mancata stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).

INCAMERAMENTO CAUZIONE DEFINITIVA

L'incameramento della cauzione definitiva, di cui all'art. 113 del codice dei contratti pubblici, costituisce la naturale conseguenza del venir meno del rapporto contrattuale e quindi della sopravvenuta impossibilita' della esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per una causa imputabile all'impresa.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE DEFINITIVA - NATURA PRECETTIVA DELLA NORMA CODICISTICA

L'art 113 del codice dei contratti pubblici, in materia di cauzione definitiva, richiama l'art 75, comma 7, che a sua volta prescrive il dimezzamento dell'importo laddove il concorrente sia dotato della certificazione di qualita'.

La caratterizzazione immediatamente precettiva della normativa primaria in subiecta materia consente di ritenere che la lex specialis regolatrice della procedura in esame debba essere etero-integrata mediante la diretta applicazione delle norme che prevedono la dimidiazione dell'importo della garanzia. Si deve, in ogni caso, soggiungere che il rinvio della normativa di gara all'art. 113 del codice dei contratti pubblici implica anche il recepimento dell'art. 75, comma 7, da detta disposizione specificamente richiamato.

CAUZIONE DEFINITIVA - SVINCOLO PROGRESSIVO

Con riferimento alle prescrizioni del codice dei contratti (cfr. art. 113, 3° comma, del D.lgs. 163/2006, alla cui stregua: "La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nella misura massima del 75 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidette, è automatico, senza necessità del benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante da parte dell'appaltatore o del concessionario degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento in originale o in copia autentica attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 25 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie"), sia del regolamento attuativo (cfr. art. 123, comma I, secondo cui: "la cauzione definitiva, calcolata sull'importo di contratto, è progressivamente svincolata ai sensi dell'articolo 113 del codice. L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato") (..) deve rimarcarsi- che-sono valevoli anche per gli affidamenti in project financing (cfr. art. 153, comma 13, c.c.p.). Il principio, sancito dalla norme richiamate, di progressiva e proporzionale riduzione della garanzia in correlazione con l'avanzamento dei lavori, ha carattere imperativo (come testimoniato dalla nullità testuale), integrando "ab externo" il regolamento contrattuale, quindi anche in sostituzione delle eventuali clausole difformi.

CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA E SERVIZI MUSEALI – CALCOLO CAUZIONE

Ai fini della corretta individuazione delle modalita' di applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 alla fattispecie in esame (affidamento in concessione della biglietteria ed altri servizi presso una pluralita' di musei), appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006; in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima.

A norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiche' una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Peraltro, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la piu' modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalita' per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialita' economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al piu' volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non puo' che essere commisurato all’utilita' complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario puo' trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalita' di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalita' di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non puo' non comprendere la delicata attivita' di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettivita', ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

ESCUSSIONE CAUZIONE - RICORSO - GIURISDIZIONE G.O.

Secondo giurisprudenza costantemente affermatasi (Cassazione civile sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4425), rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia (sia pure con riferimento agli appalti pubblici) concernente la fase di esecuzione del contratto; in sostanza sono devolute alla giurisdizione del g.o. le contese di detta fase, in quanto concernenti i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto.

Appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia avente ad oggetto l' incameramento della cauzione sulla base di una specifica clausola contrattuale che attribuisca alla stazione appaltante la facolta' di escutere la polizza prestata a garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali, senza necessita' di diffida o di provvedimento giudiziario e senza possibilita' per l'appaltatore e l'istituto assicuratore di opporre eccezioni (cosi', tra tante Consiglio Stato sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5551).

IMPEGNO A PRESTARE CAUZIONE DEFINITIVA

Ad un'attenta disamina della normativa regolamentare contenuta nel D.M. n.123 del 12/3/2004, si puo' agevolmente rilevare che sono ivi contemplate due distinte schede tecniche: a) la prima, denominata scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipico 1.1., corrispondente espressamente alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ex art. 30 comma 1 della legge n.109/94; b) la seconda, denominata scheda tecnica 1.2, relativa allo schema tipico 1.2, corrispondente alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, ex art.30 comma 2 della legge n.109/94.

Appare evidente che, quanto al documento prodotto dalle imprese in questione, la scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipo 1.1, si riferisce solo alla cauzione provvisoria e non puo' supplire alla produzione della dichiarazione dell'impegno a depositare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva, giacche', a questi ultimi fini, lo stesso regolamento di cui al citato D.M. prevede un'altra apposita scheda, la 1.2.

Se cosi' è, la prescrizione relativa all'impegno alla produzione della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva risulta sostanzialmente e formalmente elusa; e cio' non puo' non ridondare negativamente sul procedimento concorsuale, nel senso che avrebbe dovuto comportare l'espulsione delle imprese che sono contravvenute a tale obbligo, cio' che non è avvenuto, (ferma restando la rilevanza, ai fini dell'effettivita' della tutela giurisdizionale azionata dall'appellata Impresa B., di un siffatto comportamento omissivo della stazione appaltante; ma, si badi, una tale circostanza, quanto al thema decidendum, non risulta essere stata messa minimamente in discussione).

Ne' si puo' dubitare della legittimita' della prescrizione posta dal bando, dal momento che la stessa, oltre a non essere contra legem, non impone l'esecuzione di un adempimento illogico o gravoso, che di per se' la renderebbe, appunto, illegittima ( cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 9/12/2008 n.958).

L'appellante S.A. inoltre invoca il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, che, pero', nella specie, non puo' dirsi applicabile: il criterio della massima partecipazione nelle gare d'appalto puo' ritenersi violato in presenza di condizioni o clausole di dubbia interpretazione o applicazione (in tal senso, Cons. Stato Sez. V 26/1/2009 n.378) e una siffatta evenienza nel caso de quo non è affatto riscontrabile.

POLIZZA FIDEIUSSORIA A RAFFORZAMENTO GARANZIA DEL PAGAMENTO DEL CANONE DI CONCESSIONE

Nel caso di specie la clausola del bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento che, con indicazioni specifiche, espressamente dispone a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria “dovra' contenere l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto….., una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, oltre IVA se ed in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con la espressa previsione che, se non ottemperando al pagamento (del canone), il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto” è pienamente legittima.

Cio' in quanto essa corrisponde all’interesse essenziale e di natura sostanziale del Comune, di voler rafforzare la garanzia del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo e di evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto,poichè, nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorieta' con il debito dell’obbligato principale, non puo' escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito.

Oltre che legittima, poi, la clausola non è ambigua o poco chiara risultando, al contrario, di piana ed inequivoca comprensione.

La cauzione rilasciata che sia del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattivita' della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonche' della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”, risulta in contrasto rispetto a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, legittimando l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente.

CALCOLO CAUZIONE DEFINITIVA

L’art. 113 cit. ancora la cauzione definitiva all’importo del singolo contratto (cfr. anche l’art. 123 del d.P.R. n. 207/2010, che prevede che la garanzia venga “calcolata sull’importo di contratto”)- risultando- ragionevole anche la tesi della non modificabilita', da parte delle Amministrazioni, dell’entita' della garanzia da prestare, cosi' come essa discende dai precisi criteri matematici dettati dalla norma del Codice (cfr., del resto, C.d.S., II, n. 2222 del 19 febbraio 2003 a margine dell’art. 30 della legge n. 109/1994).

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - SPESE POLIZZE - RESTITUZIONE

Con un’ulteriore domanda la ricorrente chiede la restituzione di quanto pagato a titolo di polizza per la costituzione della cauzione definitiva, di premio per la costituzione della polizza CAR, di diritti di segreteria, nonche' di quanto speso per l’acquisito di 6 marche da bollo e per spedizione postale, in totale € 3698,25 (tremilaseicentonovantotto/25).

Tali spese, di cui la ricorrente ha fornito specifica prova, sono state effettuate su esplicita richiesta della stazione appaltante (si veda nota 29/11/2010 prot. n. 0012622 ricevuta via fax in data 2/12/2010), pertanto la pretesa merita, sotto il profilo in questione, accoglimento.

CAUZIONE PROVVISORIA - CLAUSOLE OBBLIGATORIE - IMPEGNO DEFINITIVA

Si prospetta la violazione dell'art. 75 del Codice dei contratti e, in particolare, del suo comma 8 che prevede l'onere del concorrente di esibire in gara, insieme alla cauzione provvisoria, la dichiarazione con cui un fideiussore si impegna a favore della stazione appaltante – a rilasciare la cauzione definitiva di cui all'art. 113 dello stesso codice, qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.

Sostiene infatti parte ricorrente che la Controinteressata avrebbe prodotto in gara una dichiarazione di impegno manifestamente inidonea allo scopo, in quanto ad essa stessa diretta e non alla stazione appaltante, che invece rappresenta l'unico soggetto beneficiario dell'impegno del fideiussore.

Il secondo motivo è invece infondato perche' la Controinteressata ha presentato con l'offerta di gara una valida garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, che contiene un altrettanto valido impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 citato.

L'atto di fideiussione per la cauzione provvisoria rilasciato da I., incorpora tale impegno all'art. 1, secondo comma, dello schema tipo, riportato nella seconda pagina della garanzia.

Va anche chiarito che l’art. 75 c. 8 , d.lgs 163/2006 neppure prescrive che l'impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

FIDEIUSSORE - POTERE DI OBBLIGARE L'IMPRESA GARANTE

La fideiussione prestata dal partecipante ad una pubblica gara è disciplinata non gia' dalle norme di diritto amministrativo concernenti le gare stesse, che come si è visto sono mute in proposito, ma da quelle generali di diritto civile previste, in primo luogo, dal codice, e in particolare dall’art. 1943 di esso, secondo il quale “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”. Osserva ancora la decisione di appello che per adempiere all’obbligo di presentare persona capace, ove il soggetto presentato sia una persona giuridica, come avviene di necessita' allorquando, come nella specie, si tratti di una banca, occorre dare una dimostrazione specifica. Occorre infatti dimostrare che il sottoscrittore del documento nel quale è assunto l’obbligo di garanzia, sia effettivamente titolare del potere di obbligare l’impresa garante, sia cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, ovvero un procuratore munito dei necessari poteri. In tal senso, nessun valore riveste la “modulistica” comunque predisposta dal garante, la quale di per se' è priva di valore giuridico, e lo acquista solo ove sottoscritta da soggetto effettivamente legittimato.

In altre parole, sempre nei termini della decisione citata, “la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice”, secondo la quale, “il terzo che contratta col rappresentante puo' sempre esigere che questi giustifichi i suoi e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata ”. Nei rapporti fra il debitore garantito ed il creditore che la garanzia richiede, cio' comporta che il debitore medesimo debba in generale fornire al creditore “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli da' la facolta' di esigere”, anche mediante consegna di una copia del documento scritto. Cio' è vero in generale, nei rapporti fra qualsiasi contraente; ove poi si tratti di rapporti con la pubblica amministrazione, il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sara' sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385.

Cio' posto, la clausola del bando di gara nella specie contestata è del tutto legittima, perche', come si esprime la sentenza in esame, “non fa che procedimentalizzare l’obbligo gia' gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorche' prevista da leggi speciali)”. Si tratta quindi di clausola “ne' illogica, ne' vessatoria”, che nel momento in cui consente di adempiere all’obbligo in questione con una semplice dichiarazione sostitutiva, non aggrava il procedimento, ma lo semplifica, perche' evita l’onere di allegare un certificato dell’impresa garante, che in pratica puo' essere non celere da ottenere.

CALCOLO IMPORTO CAUZIONE DEFINITIVA

L’offerta della ricorrente è stata sottoposta a verifica dell’anomalia riscontrata, tra altro, nel calcolo dell’importo della cauzione definitiva, notevolmente sottostimato.

In detto ambito, superata ogni altra questione, e richiesta di quantificare l’onere derivante dalla costituzione della cauzione definitiva, comprovandola con dichiarazioni rilasciate da soggetto abilitato ex art. 75 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici, la ricorrente provvedeva tardivamente, senza allegare alcuna dichiarazione a comprova e contestando l’importo della stessa (all.ti 9 e 10 alla memoria erariale). Da qui la determinazione di esclusione. Premesso che la cauzione definitiva deve essere parametrata all’importo contrattuale, ex art. 113, d. lgs. 163/06, la ricorrente opina che questo non deve comprendere gli importi non soggetti a ribasso, ovvero il costo del materiale fornito (rectius manodopera), che non puo' dar luogo a responsabilita' contrattuale dell’appaltatore; sostiene altresi' la societa' che la disciplina di gara deponeva chiaramente in tal senso, limitando l’importo contrattuale al solo margine di agenzia, come ritiene attestato dagli atti di gara, dai quali, si espone, emergeva un quadro variegato dell’interpretazione sul punto.

Come correttamente rilevato dalla difesa erariale, il combinato disposto degli artt. 113 (“L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale…”) e 29, comma 1 (“Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA…”) del d. lgs. 163/06 impedisce di accedere all’interpretazione offerta dalla ricorrente, dalla quale discenderebbe la sottrazione dalla copertura cauzionale della voce costituita dalle retribuzioni dei lavoratori, ovvero di importi che l’agenzia di somministrazione è tenuta a corrispondere, quale retribuzione dei lavoratori impiegati, nei confronti della stazione appaltante, da cui riceve le somme necessarie a tale scopo.

TERMINI DI PRESENTAZIONE CAUZIONI PROVVISORIE E DEFINITIVE E PUBBLICITA' DELLE OPERAZIONI GARA

In materia di appalti pubblici, la cauzione provvisoria non puo' essere richiesta in momenti antecedenti la presentazione dell’offerta, data che segna il termine non prima del quale i concorrenti possono essere richiesti di corredare le loro iniziative contrattuali con la P.A. della garanzia provvisoria. E’ pertanto illegittima una lettera di invito che impone la produzione del deposito cauzionale provvisorio prima della presentazione dell’offerta; tale clausola importa infatti un illegittimo aggravamento del procedimento e un’ingiusta restrizione della facolta' di partecipare alla procedura, infrangendo sia l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - Codice dei contratti pubblici, che consente di richiedere la cauzione provvisoria solo contestualmente all’offerta, sia l’art. 54 del R.D. n. 827 del 1924, che legittima le Amministrazioni a domandare la cauzione a "coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato".

E’ illegittima la clausola di una lettera d’invito che impone la prestazione di una cauzione provvisoria in misura pari ad oltre il doppio della misura (del 2% dell’importo a b.a.) prevista dall’art. 75, 1° comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 .

E’ illegittima la lettera d’invito che richiede all’aggiudicataria di prestare la cauzione definitiva in misura di gran lunga superiore al 10% dell’importo contrattuale previsto dall’art. 113 del D.lgs. 163/2006.

E’ illegittima una lettera d’invito nella parte in cui ha escluso la facolta' per i concorrenti di presentare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, atteso che l’assegno circolare a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. L’avvenuta emissione dell’assegno circolare, infatti, integra effettiva disponibilita' della somma e il termine di trenta giorni sancito dalla legge sugli assegni per l’incasso del titolo de quo, non impedisce alla stazione appaltante di porre il titolo all’incasso ai soli fini di tenere la relativa somma vincolata in garanzia per tutto il tempo prescritto, senza peraltro utilizzarla.

Nel caso in cui in una gara pubblica sia prescritto di presentare la cauzione provvisoria, questa puo' essere validamente presentata, anche in difetto di apposita previsione di detta facolta' nella lex specialis, mediante assegno circolare, il quale costituisce ordinario strumento di pagamento, conferendo all’Amministrazione la certezza della disponibilita' della relativa somma.

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica; conseguentemente, è illegittima l'apertura in seduta segreta dei plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 .

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO PUBBLICO

Non è legittima la deliberazione della Giunta comunale con cui era stato deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta la gestione e manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali, considerato che l’art. 113 TUEL nella sua attuale formulazione, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23 bis del D.L. 112/08, non prevede l’affidamento diretto come modalita' di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica quale è quello di cui si tratta nella presente vicenda (vedasi sulla natura del servizio le sentenze del Consiglio di Stato 1600 e 6049 del 2008).

CAUZIONE DEFINITIVA - RATIO ED EFFICACIA

Orbene, come noto, il comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.

Tramite il rinvio a tutto l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, pertanto, l’impegno del fideiussore si estende, per relationem, fino al rilascio del certificato di regolare esecuzione.

E cio' è sufficiente a rendere tale impegno conforme alla disciplina di gara, atteso che, contrariamente a quanto dedotto e postulato dall’amministrazione resistente, la distinzione tra collaudo provvisorio e collaudo definitivo non assume alcun rilievo nella gara in questione.

Difatti, come evidenziato dalla ricorrente (senza specifica contestazione sul punto), ai sensi dell’articolo 141 del d.lgs. n.163 del 2006, in casi, come quello in esame, di lavori di importo inferiore a 500.000 euro, il certificato di collaudo è sostituito da quello di regolare esecuzione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN CASO DI ATI - SOTTOSCRIZIONE

In tema di garanzie a corredo dell’offerta, ritiene il Collegio, re melius perpensa, che la clausola del bando - nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte dell’ATI - sia illegittima perche' contenente una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessita' dell’amministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall’eventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese partecipanti all’ATI. Per come riconosciuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 4 ottobre 2005, n. 8: “Per assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), … il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”. In sostanza cio' che rileva quale condizione di validita' della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell’offerta, sanzionabile – in mancanza - con l’esclusione, è solo l’intestazione della stessa a tutti i partecipanti all’ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi.

Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell’ATI costituenda non assume quindi di per se' alcun rilievo ai fini della validita' della polizza. Ne consegue che risulta illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un’ATI in quanto la fideiussione, ancorche' intestata a tutte le imprese dell’ATI costituenda, è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante della capogruppo.

SOGGETTI AMMESSI ALLE PROCEDURE DI GARA - AFFIDAMENTO DIRETTO

In applicazione dell'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non deve essere ammessa ad una gara per l'affidamento di un servizio pubblico locale una societa' gia' affidataria diretta di un servizio pubblico locale in un altro comune.

In base a quanto previsto dall'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non sono ammesse a partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica "le societa' che in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtu' di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle societa' controllate o collegate, alle loro controllanti, nonche' alle societa' controllate o collegate con queste ultime; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al c. 4"(gestori delle reti). Pertanto, nel caso di specie, la societa' aggiudicataria essendo affidataria diretta da parte di un altro comune della gestione dell'impianto di discarica sita nel territorio comunale non doveva essere ammessa alla gara indetta dall'Azienda Servizi Ambientali per l'affidamento del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di trasporto del percolato relativo alla discarica di un comune.

AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIMITI ALLE SOCIETA' MISTE

La qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attivita' caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della societa' civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”

Sulla base dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, quindi, se la societa', come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma piu' volte citata.

CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINI DI ADEMPIMENTO

I Giudici hanno poi sostenuto la legittimita' del provvedimento con cui la stazione appaltante dichiara la decadenza dall’aggiudicazione del concorrente che non abbia tempestivamente costituito la cauzione definitiva, ritenendo, conseguentemente, che “la determinazione dell’Amministrazione confermativa della decadenza dall’aggiudicazione si sottrae alle censure di eccesso di potere nei profili del difetto di motivazione e dello sviamento...”

Peraltro, è stato infine precisato che proprio la sussistenza di un obbligo immediato, comporta che la impresa aggiudicataria debba costituire la garanzia di cui all’art. 113 del D.Lgs. 163/06 senza ritardo, “fin dal momento della ricezione della richiesta formulata con lettera raccomandata, e cio' indipendentemente da ogni ulteriore atto di diffida dell’Amministrazione.”

Con la sentenza segnalata, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato il principio secondo cui l’assenza di un termine di adempimento non giustifica il ritardo, ma anzi comporta l’immediato adempimento.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO

Sussiste il "controllo analogo" laddove attraverso l’istituzione di un organo, denominato Assemblea dei Sindaci, i Comuni soci si siano riservati, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto (stante il metodo di voto all’unanimita'), di approvare in via preventiva tutti gli atti piu' rilevanti della societa', ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale. E’ evidente che, in questo quadro, la mancata considerazione della sola gestione ordinaria non esclude la sussistenza di un controllo analogo concreto e reale, posto che gli atti di ordinaria amministrazione non potranno discostarsi dalle determinazioni preventivamente assunte dall'Assemblea dei Sindaci in ordine a tutte le questioni piu' rilevanti.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI - AFFIDAMENTO

L’art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008 convertito con modificazioni in L. 6 agosto 2008 n. 133 dispone, con disciplina che espressamente si applica a tutti i servizi pubblici locali e prevale sulle norme degli ordinamenti di settore con esse incompatibili (quindi, anche sull’ordinamento relativo ai rifiuti di cui allo stesso D.L.vo 152 del 2006), che “in deroga alle modalita' di affidamento ordinario a favore di imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica”, i servizi pubblici locali possono anche essere diversamente affidati, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, previa “adeguata pubblicita'” a tale scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato con contestuale trasmissione “di una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorita' garante della concorrenza e del mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA

L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresi' prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perche' è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicche' la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo puo' essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

CONTROLLO ANALOGO ED AFFIDAMENTO IN HOUSE

Il presupposto per la configurabilita' del requisito del c.d. controllo analogo, necessario perche' si possa disporre legittimamente l’affidamento in house, non puo' in alcun modo prescindere dalla esistenza, in capo al Comune, della qualita' di socio dell’affidataria del servizio, in disparte dalla misura dell’entita' della partecipazione detenuta, ancorche' esigua. La verifica del controllo analogo non puo' che effettuarsi sul piano dell’esistenza di previsioni che conferiscano, agli Enti aventi una partecipazione esigua alla societa' affidataria, dei poteri di controllo nell’ambito in cui si esplica l’attivita' decisionale della societa' tramite gli organi di questa: poteri che si esplichino non solo in forma propulsiva, sub specie di proposte da portare all’ordine del giorno di detti organi, ma anche – e principalmente – di poteri di inibizione di iniziative o decisioni che contrastino con gli interessi dell’Ente locale nel cui territorio si esplica il servizio, quali rappresentati dall’Ente stesso con le suindicate proposte. Occorre, inoltre, che i predetti poteri inibitivi siano esercitabili dall’Ente pubblico come tale, a prescindere dalla misura della partecipazione di esso al capitale della societa' affidataria, ma per il semplice fatto che l’Ente, nel cui territorio si svolge il servizio, consideri le deliberazioni o le attivita' societarie contrastanti con i propri interessi ed abbia per tal ragione il potere di paralizzare le suddette deliberazioni e attivita'.

La giurisprudenza ha in particolare rinvenuto l’esistenza del controllo analogo in presenza di clausole, contenute nello statuto societario e nel contratto di servizio, attributive all’Ente locale affidante di prerogative, che l’Ente stesso puo' esercitare, ai fini del controllo sul servizio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduta (T.A.R Lazio, Roma, n. 9988/2007, cit.).

SERVIZI PUBBLICI - AFFIDAMENTO E GESTIONE - SOGGETTI AMMESSI

Con la sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06), la Corte giustizia CE, ha stabilito che "l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle societa' di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni".

Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura la sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento puo' concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla societa' di capitali.

L’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, dispone che l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarita' del servizio … " a) a societa' di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica".

La commissione di gara insediata dal comune di C. aveva ammesso, in primo tempo, alla gara la societa' ricorrente A. M. di M.C. & C. s.n.c. e ne aveva analizzato la relazione tecnica (cfr. i verbali dell’11° e 12° seduta). L’aveva poi esclusa nel corso della 18° seduta, a seguito dell’osservazione presentata dalla ditta T. sulla possibilita' di aggiudicare il servizio oggetto della gara solo a societa' di capitali e sull’impossibilita' di ammettere la societa' A. M., perche' costituita nella forma della societa' in nome collettivo. In presenza della precisa disposizione dell’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, da cui era scaturita l’eccezione della ditta T. e in assenza di una altrettanto precisa disposizione comunitaria in senso diverso, la violazione commessa della stazione appaltante non ha carattere ne' manifesto ne' grave ai fini della valutazione, sotto il profilo soggettivo, della responsabilita' dell’amministrazione che aveva, all’epoca, logicamente e doverosamente, l’obbligo di accogliere l’eccezione della contro interessata e di escludere dalla gara l’odierna appellante.

In assenza, all’epoca dei fatti, della citata sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (C-357/06) della Corte giustizia CE, questa stessa Sezione aveva, del resto stabilito che l'art. 113 bis, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, considera ipotesi normale di gestione dei servizi pubblici locali, anche se privi di rilevanza industriale, l'affidamento ad apposite istituzioni, ad aziende speciali e a societa' di capitali (Cons. Stato, V, 04 maggio 2004 , n. 2726; cui adde: Cons. Stato, V 30 agosto 2006 n. 5072 ).

Nessun appunto, sotto il profilo dell’ordinaria diligenza puo' essere mosso al comportamento del Comune che aveva escluso la societa' appellante dalla gara senza che all’epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all’ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla societa' di capitali.

FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

Correttamente si è esclusa l’applicabilita' dell’articolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualita') ai soli appalti di lavori pubblici e cio' tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non puo' essere inteso come volonta' di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.

L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novita' indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualita'.

CONTROVERSIE SULLA SCELTA DEL SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETA' MISTA - GIURISDIZIONE

La controversia relativa alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato di minoranza di una societa' mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per la gestione di un servizio non puo' che ricadere, secondo gli ordinari criteri di riparto, nella giurisdizione del giudice amministrativo, indipendentemente dalla circostanza che la gara sia stata indetta da un soggetto – la stessa societa' a partecipazione pubblica – avente natura formalmente privatistica.

Permane la necessita' della gara anche laddove la societa' che intenda promuovere l’ingresso di nuovi capitali privati - riducendo la partecipazione in mano pubblica - gia' operi quale affidataria di un servizio. L’indizione della procedura selettiva da parte della societa', anziche' del socio pubblico di riferimento, non è idonea a far venire meno la connotazione pubblicistica della procedura stessa.

Nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 cit. ricadono infatti tutte le controversie riguardanti la fase comunque anteriore alla stipula del contratto (che segna lo spartiacque con la giurisdizione ordinaria), sia che esse concernano interessi legittimi, sia che afferiscano a diritti soggettivi, ivi comprese quelle relative agli affidamenti suscitati nel privato dall’attivita' dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6).

AFFIDAMENTO DIRETTO

L’art. 113, comma 14° d.lgs. 267/00 è una norma sicuramente eccezionale, in quanto esula dai canoni dell’ordinarietà laddove - in deroga al principio della tutela della concorrenza, a presidio del quale sono dettate in subiecta materia proprio le disposizioni del menzionato art. 113 (cfr. comma 1°) - consente agli enti locali di affidare direttamente, e perciò senza alcun confronto concorrenziale, la gestione dei servizi pubblici locali o di loro segmenti a soggetti da loro distinti, che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari.

Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dal legislatore, vanno individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non siano da confondere con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti. Deve, poi, trattarsi di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.

Di conseguenza l’affidamento del servizio di igiene urbana non può avvenire in base all’art. 113, comma 14° del d.lgs. 267/00.

CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINI

Il termine previsto per la presentazione della cauzione definitiva da parte dell’aggiudicatario entro 10 giorni dal ricevimento della nota stessa, senza ulteriori indicazioni da cui possa desumersi la perentorietà del termine, fa sì che debba negarsi che dall’inosservanza dello stesso possano automaticamente discendere le gravi conseguenze sanzionatorie tratte dall’amministrazione.

D’altra parte la perentorietà del termine non può ricavarsi né dalla normativa di gara, né dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12/4/2006 n°163, né, infine, dall’art. 45 del regolamento comunale dei contratti, approvato con delibera consiliare 4/8/2006 n°14.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - DIVIETI

L’affidamento diretto, da parte del Comune della gestione dei rifiuti solidi urbani alla società contrasterebbe con i principi sanciti relativamente ai c.d. “affidamenti in house” dalla giurisprudenza comunitaria, data l’esiguità da parte del comune della titolarità del capitale (1%) della società affidataria.

CAUZIONI E PROGETTISTA

In forza di tali principi, deve pertanto, ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione dei lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva. Il comma 5 del suindicato art. 30 prescrive l’obbligo in capo al progettista unicamente della presentazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento della propria attività. Il sistema delle garanzie previsto dalla legge non è suscettibile, invero, di interpretazioni estensive e, d’altro canto, l’attività amministrativa deve essere incentrata sul principio di non aggravamento del procedimento; in tal senso, la richiesta della cauzione nei confronti del progettista si risolverebbe in un ulteriore onere economico a carico del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece, si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei progetti. La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all’art. 30, comma 5, della legge quadro, determinerebbe, pertanto, un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto ingiustificato.